حقوق تجارت

[MR_Jentelman]

معرفي شركت تجاري

با تصويب اصل چهارم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران (1358) مربوط به ابتناي كليه قوانين و مقررات بر موازين و اصل 72 و 91 آن قانون مبني بر اسلامي بودن نظام ضروري است قوانين تجاري نيز مانند ساير قوانين ، اسلامي تفسير ، اصلاح و تكميل شوند. علاوه بر ان ، نگارنده معتقد است كه اصول و مباني حقوق تجارت بايد با اصول و مباني حقوق مدني ايران ـ به عنوان مجموعه نظام حقوق خصوصي ـ هماهنگ شود. شايان ذكر است كه در موارد ضروري مي توان قوانين تجاري را توسط مجمع تشخيص مصلحت نظام (موضوع اصل 112 قانون اساسي ) از طريق تصويب قوانين ثانوي پويا كرد.
بنا به ديدگاه مذكور نگارنده در اين مقاله تعريفي نواز شركت تجاري ارائه داده و حداقل تعداد شركا، رابطه شركا با شركت تجاري، موضوع و شخصيت حقوقي شركت تجاري را تجزيه و تحليل كرده است . اين تلاش هر چند ناچيز است و تكميل آن به كوشش حقوق دانها نياز دارد، نكات تازه اي را درباره برخي از ويژگي هاي شركت تجاري عرضه مي دارد كه انتظار مي رود توسط حقوق دانها به ويژه همكاران محترم ، نقد و بررسي گردد.
مقدمه
مقررات مربوط به شركتهاي تجاري در اولين قانون تجارت ايران كه در سالهاي 1303 و 1304 شمسي در 387 ماده به تصويب رسيد پيش بيني شده. در اين قانون چهار نوع شركت سهامي ضمانتي ، مختلط احصا گرديد. سپس قانونگذار با تصويب قانون تجارت 1311 در 600 ماده ، قانون تجارت 4 ـ 1303 را نسخ و مقرراتي راجع به شركتهاي تجاري و… مقرر نمود. باب سوم قانون تجارت نسخ و مقرراتي راجع به شركتهاي تجاري و… مقرر نمود. باب سوم قانون تجارت 1311 به شركتهاي تجاري اختصاص دارد و طبق ماده 20 آن ، شركتهاي تجاري بر هفت قسم است : 1) شركت سهامي 2) شركت با مسئوليت محدود 3 ) شركت تضامني 4 ) شركت مختلط غير سهامي 5 ) شركت مختلط سهامي 6 ) شركت نسبي و 7 ) شركت تعاوني توليد و مصرف.
ماده 21 تا 93 قانون تجارت 1311 مربوط به شركتهاي سهامي بود كه با تصويب لايحه قانوني اصلاح قسمتي از قانون تجارت (1347) مشتمل بر 300 ماده و 28 تبصره نسخ ضمني شد.
با توجه به تحولات حقوقي مذكور ، در حال حاضر تشكيل ، اداره انحلال و تصفيه شركتهاي سهامي عام و خاص مشمول لايحه قانوني اصلاح قسمتي قسمتي از قانون تجارت (1347) و ثبت و ورشكستگي آن به ترتيب مشمول ماده 195 تا 201 و 412 تا 575 قانون تجارت 1311 است به علاوه مقررات باب پانزدهم قانون تجارت 1311 (ماده 583 تا 591 ) راجع به شخصيت حقوقي بر شركتهاي سهامي عام و خاص نيز حكومت دارد.
لازم به ذكر است كه پس از پيروزي انقلاب اسلامي در ايران اصلاحات اساسي در قوانين مذكور صورت نگرفته است پس از وضع قانون تجارت 1311 تا پيروزي انقلاب اسلامي تحولاتي در مقررات حاكم بر برخي از مصاديق شركتهاي سهامي (نظير بانكها، شركتهاي بيمه و شركتهاي دولتي ) رخ داده است با تصويب قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران مصوب 1370 شركت تعاوني توليد و مصرف (موضوع ماده 190 تا 194 قانون تجارت ) و ساير انواع شركتهاي تعاوني تابع قانون مذكور شدند.
در اين مقاله سعي شده است تا كلياتي درباره شركت تجاري ارائه گردد و پاره اي ازويژگيهاي آن معرفي وبه روشي نوو با بهره گيري از سابقه چند سال تدريس در زمينه حقوق تجارت (بخش شركتهاي تجاري ) و همچنين پژوهش در اين رشته از حقوق خصوصي ، تجزيه و تحليل شود.
بدين منظور ،مطالب اين مقاله در پنج مبحث به شرح زير تدوين گرديده و در آخر نتيجه گيري تحقيق ارائه خواهد شد:
1) تعريف شركت تجاري
2 ) حداقل تعداد شركاي شركت تجاري
3 ) رابطه شركا با شركت تجاري
4 ) موضوع شركت تجاري
5 ) شخصيت حقوقي شركت تجاري
بحث و بررسي
1 . تعريف شركت تجاري
در قوانين مدني و تجاري ايران تعريفي از شركت تجاري ارائه نشده است لكن در قوانين تجاري ما در مبحث مربوط به هر شركت تجاري، تعريفي از آن شركت ارائه شده است. باب سوم قانون تجارت 1311 به شركتهاي تجاري اختصاص دارد و طبق ماده 20 آن شركتهاي تجاري بر هفت قسم است: 1 ) شركت سهامي 2 ) شركت با مسئوليت محدود 3 ) شركت تضامني 4 ) شركت مختلط غير سهامي 5 ) شركت مختلط سهامي 6 ) شركت نسبي و 7 ) شركت تعاوني توليد و مصرف.
درباره تجاري بودن شركت تعاوني بين حقوق دانانها اختلاف نظر وجود دارد .
در مواردي كه قانون تجارت ساكت است، از جمله در مورد تعريف شركت تجاري، اصولاً بايد به قانون مدني رجوع كنيم. طبق ماده 571 ق . م : « شركت عبارت است از اجتماع حقوق مالكين متعدد در شيء واحد به نحوه اشاعه » و به موجب ماده 573 ق . م : « شركت اختياري يا در نتيجه عقدي از عقود حاصل مي شود و يا در نتيجه عمل شركا از قبيل مزج اختياري يا قبول مالي شاعا در ازاي عمل چند نفر و نحو اينها» بدين ترتيب نمي توان با توجه به مقررات قانون مدني ايران، شركت تجاري را تعريف كرد.
صرفنظر از بحث بالا، به نظر ما لازم نيست سعي كنيم تعريف شركت تجاري را در ارتباط با قانون مدني مطرح و توجيه كنيم چرا كه تاسيس جديد شركت تجاري با تصويب اولين قانون تجارت ايران، يعني قانون تجارت 1303 وارد قوانين ايران شده در حالي كه باب اول قانون مدني ايران ( ماده 571 تا 606 ) ـ كه مشتمل بر مقررات شركت مي باشد درسال 1307 تصويب شده است بنابراين آنچه در قانون مدني به نام شركت مطرح شده غير از شركت تجاري است.
يكي از حقوق دانان شركت تجاري را چنين تعريف كرده است. «شركت تجاري عبارت است از سازماني كه بين دو يا چند نفر تشكيل مي شود كه در آن هر يك سهمي به صورت نقد يا جنس يا كار خود در بين مي گذارند تا مبادرت به عمليات تجارتي نموده و منافع و زيانهاي حاصله را بين خود تقسيم كنند.»
ماده 300 ل . ا . ق . ت مقرر مي دارد : « شركتهاي دولتي تابع قوانين تاسيس و اساسنامه هاي خود مي باشند و فقط نسبت به موضوعاتي كه در قوانين و اساسنامه هاي آنها ذكر نشده تابع مقررات اين قانون مي شوند»
طبق ماده 4 قانون محاسبات عمومي كشور ، مصوب 1/6/1366 : «شركت دولتي واحد سازماني مشخصي است كه با اجاره قانون ايجاد ميشود و يا به حكم قانون و يا دادگاه صالح ملي شده و يا مصادره شده و به عنوان شركت دولتي شناخته شده باشد و بيش از 50 درصد سرمايه آن متعلق به دولت باشد. هر شركت تجاري كه از طريق سرمايه گذاري شركتهاي دولتي ايجاد شود، مادام كه بيش از پنجاه درصد سهام آن متعلق به شركتهاي دولتي است ،شركت دولتي تلقي ميشود.»
شايان ذكر است بانكهاي دولتي و موسسات اعتباري و شركتهاي بيمه (دولتي ) از مصاديق شركتهاي دولتي محسوب مي شوند .
عده اي از حقوق دانانها معتقدند در موردي كه شركت مدني به امور تجاري مي پردازد به استناد ماده 220 قانون تجارت 1311 در حكم« شركت تضامني » محسوب و واجد شخصيت حقوقي مي شود ما چنين اعتقادي نداريم ، زيرا شركت مدني كه به امور تجاري مي پردازد مشمول ماده 220 قانون تجارت 1311 نبوده و در حكم « شركت تضامني » محسوب نمي شود ، بلكه مانند شركت مدني كه به امور غير تجاري مي پردازد در قلمرو حكومت حقوق مدني قرار دارد و در قلمرو و حقوق تجارت وارد نمي شود.
به نظر ما شركت تجاري عبارتست از « توافق اراده دو يا چند شخص و استمرار اعتباري آن به منظور سرمايه گذاري در يك يا چند عمل تجاري به قصد گذاشتن از مالكيت خصوصي خود نسبت به آورده هاي خويش و استفاده از شخصيت حقوقي مستقل و اعطايي قانون گذار و تقسيم منافع احتمالي آن بين خود» شركا به قصد بردن سود سرمايه گذاري ميكنند لكن بديهي است چنانچه اين سرمايه گذاري منجر به ضرر شود، ضرر به آنها تحميل خواهد شد.
2 ـ حداقل تعداد شركاي شركت تجاري
آيا براي ايجاد و تشكيل شركت تجاري، همكاران حداقل دو شخص لازم است؟
« در بعضي از قوانين انگلستان و آلمان شركت با شريك واحد پيش بيني شده است ولي قانون مدني ايران شركت را اجتماع حقوق مالكين متعدد (در شيء واحد ) تعريف كرده است و از مضمون قانون تجارت همكاري چند نفر براي تشكيل شركت (تجاري ) مستفاد مي شود شركت با شريك واحد طبق قوانين ايران قانوني نيست »
به نظر ما از نظر تحليلي تشكيل شركت تجاري به وسيله يك شخص نيز ممكن است و نيازي به وجود حداقل دو شخص نميباشد در تاييد اين مطلب مي توان گفت كه شركتهاي دولتي زيادي به موجب قوانين و اساسنامه هاي مربوط تاسيس شده اند كه صد در صد سرمايه آنها متعلق به دولت ( يك شخص ) است . همچنين شركتهايي كه صد در صد سرمايه آنها ملي يا مصادره شده و به تملك دولت در آمده اند و به تجارت اشتغال دارند، شركتي تجاري هستند كه فقط يك شخص (دولت ) عضو آنهاست.
در حقوق انگلستان ، قانون مقررات راجع به شركتهاي سهامي خاص تك عضوي ( مصوب 1992 ) اجازه مي دهد كه شركتهاي سهامي خاص با يك شريك تشكيل شوند.
طبق ماده 3 ل . ا . ق . ت براي تشكيل شركت سهامي عام حداقل 5 سهامدار لازم است همچنين براساس ماده 6 قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران ( مصوب 13/6/1370 ) تعداد اعضاي شركت تعاوني نبايد كمتر از 7 نفر ( شخص ) باشد. به موجب ماده 8 (اصلاحي 5/7/1377 ) قانون مذكور در عضو در شركت تعاوني شخصي است حقيقي يا حقوقي غير دولتي.
طبق بند 2 ماده 54 قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران ( مصوب سال 1370 ) كاهش تعداد اعضاي شركت تعاوني از حد نصاب مقرر (7 شخص حقيقي يا حقوقي غير دولتي ) در صورتي كه حداكثر ظرف مدت 3 ماه تعداد اعضا به نصاب مقرر نرسيده باشد از موارد انحلال شركت تعاوني است گرچه در قوانين تجاري فعلي ما، چنين حكمي درباره ساير شركتهاي تجاري ملاحظه نمي شود، معتقديم كه وجود حداقل اعضاي مورد نظر قانونگذار ـ برحسب مورد 2 ، 3 ، 5 و 7 شخص ـ هم از عناصر تشكيل دهنده شركت تجاري است و هم لازم استمرار شخصيت حقوقي آن. البته تغييرات در تعداد اعضاي شركت تجاري، تاثيري در شخصيت حقوقي آن ندارد.
3 ـ رابطه شركا با شركت تجاري
با تشكيل شركت تجاري، شركا حق مالكيت خصوصي خود نسبت به آورده هاي خويش را از دست مي دهند و اين حق را به شركت تجاري واگذار ميكنند و حق عيني هر يك از شركا نسبت به آورده خود در شركت تجاري، به يك حق خاص نسبت به كل دارايي شركت تبديل ميشود.
بدين ترتيب با تشكيل شركت تجاري ، مالكيت آورده هاي شركا به شركت ( شخص حقوقي ) منتقل مي شود و از آن پس فقط شركت نسبت به آورده هاي حق عيني دارد. حق مالكيت شركت تجاري نسبت به اموالي كه دارايي شركت را تشكيل مي دهد، ممكن است مطابق نوع مال، منقول يا غير منقول باشد.
به بيان ديگر، شركا نسبت به اموالي كه دارايي شريك را تشكيل مي دهد فاقد هر گونه حق عيني هستند و سهامي كه در ازاي آورده به هر شريك داده مي شود ، معرف مال معيني از اموال شركت نيست، زيرا مالكيت آورده ها به شخص حقوقي ( شركت تجاري) منتقل شده است و پس از اين فقط شركت نسبت به آورده ها حق عيني دارد.
بر همين اساس پس از انحلال شركت ، آورده هر شريك به همان شريك مسترد نمي گردد و سرمايه شركت، به نسبت آورده ، بين شركا تقسيم ميشود.
به عكس با تشكيل شركت مدني ، حق عيني هر يك از شركا نسبت به آوردة خود، به يك حق عيني نسبت به كل دارايي بنحو مشاع تبديل مي شود زيرا شركت مدني فاقد شخصيت حقوقي و دارايي مستقل است.
4 ـ موضوع شركت تجاري
با بررسي مجموعه قواعد و مقرراتي كه از سال 1303 تا به حال درباره تشكيل شركتهاي تجاري وضع گرديده است مي توان گفت كه قانون گذار براي تشكيل اينگونه شركتهاي لزوم داشتن «موضوع صريح و منجز» را شرط دانسته است برخي از اين مقررات عبارتند از از : ماده 26 قانون تجارت (منسوخ) 4 ـ 1303 ماده 21 (منسوخ ) قانون تجارت 1311 ماده 2 بند 2 ماده 8 و بند 1 ماده 20 ل . ق. ت ( با فرض اين نكته كه اساسنامه شركت سهامي خاص نيز بايد متضمن مندرج در ماده 8 لايحه قانوني مذكور باشد.) و ساير مواد قانون تجارت ايران (1370 ) طبق ماده 199 ل . ا ق . ت وماده 93 ق . ت 1311 انجام موضوع شركت و يا غير ممكن شدن آن از موارد انحلال قهري شركت سهامي و ساير انواع شركتهاي تجاري است.
همانطور كه ملاحظه شد در قوانين ما تعريفي از شركتهاي تجاري ارائه نشده است با توجه به اينكه قانون گذار در تعريف غالب شركتهاي تجاري به عبارت « براي امور تجاري » تصريح كرده است، مي توان گفت كه اصولاً موضوع شركتهاي تجاري بايد « انجام دادن امور تجاري » باشد.
فقط موضوع شركتهاي سهامي ممكن است به تجويز ماده2 ل . ا ق . ت ( 1347) امور غير تجاري باشد . بدين ترتيب شركت سهامي از لحاظ شكل تجاري است،حتي اگر موضوع آن « امور غير تجاري » باشد. شركتهاي تعاوني نيز ممكن است طبق قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران (1370 ) براي امور غير تجاري تشكيل شوند.
بدين ترتيب مي توان گفت كه اصولاً يكي از شرايط لازم براي تشكيل شركتهاي تجاري « داشتن موضوع تجاري صريح و منجز» است. به بيان ديگر ، اصولاً داشتن موضوع تجاري صريح و منجز يكي از اجزاي « عمده » (اركان) تشكيل دهنده شركتهاي تجاري است، همچنانكه اراده سازنده ، اراده خاص ، قصد انتفاع و شخصيت حقوقي نيز از اركان تشكيل دهنده شركتهاي تجاري هستند.
ماده 5 قانون تملك آپارتمانها (مصوب16/12/1343)مقررمي دارد :
« انواع شركتهاي موضوع ماده 20 قانون تجارت (1311 ) » كه به قصد ساختمان خانه و آپارتمان و محل كسب به منظور سكونت يا پيشه يا اجاره يا فروش تشكيل ميشود از انجام ساير معاملات بازرگاني غير مربوط به كارهاي ساختماني ممنوعند»
به اعتقاد نگارنده در ماده مذكور، كلمه «ساختمان» در حالت اسم مصدر و مترادف كلمه « ساختن» به كار گرفته شده است، يعني يك عمل ، نه در حالت اسم مركب به معناي يك مال غير منقول.
عمل ساختمان (ساختن) خانه و آپارتمان و محل كسب به منظور سكونت يا پيشه يا اجاره يا فروش ،يكي از مصاديق معامله تجاري مذكور در بند 1 ماده 2 قانون تجارت 1311 است.
5 ـ شخصيت حقوقي شركت تجاري
شخصيت حقوقي كه مفهومي است اعتباري عبارت است از : «كيفيتي كه قانون گذار براي گروهي از افراد يا براي مال يا حقوق خاصي (از منافع عمومي يا خصوصي) براي يك هدف معين، ميشناسد تا موضوع حقوق و تكاليف قرار گيرد.»
بنابراين ، شخصيت حقوقي ناشي از اراده انسان نيست ، بلكه حالتي است كه قانون گذار به گروهي از انسانها يا مال يا حقوق اعطا ميكند. بيان قانونگذار در ماده 584 ، 583 و 587 ق . ت با عبارت «شخصيت حقوقي ندارد» ، شخصيت حقوقي پيدا مي كنند» و «داراي شخصيت حقوقي مي شوند» مويد نظر ماست.
با اينكه باب پانزدهم قانون تجارت ايران (1311 ) بين شخصيت حقوقي وشخص حقوقي تفاوت قائل شده است،برخي از حقوقدانان بين اين دو اصطلاح تفكيك نكرده ، اين دو را خلط كرده اند، در حالي كه اولي كيفيت و حالت است و به معناي اهليت (تمتع و استيفا) براي برخورداري از حقوق مدني است و دومي وجود اعتباري محسوب ميگردد.
«… در حقوق اسلام بعضي از موضوعات غير انساني وجود دارد كه به اعتبار مالكيت يا صاحب ذمه بودن آن مصاديق ، ميتوان شخصيت حقوقي براي آن مصاديق… فرض نمود و از آن به عنوان « شخص حقوقي نام برد»
در تعداد زيادي از مصوبات مجلس شوراي اسلامي شخص حقوقي و شخصيت حقوقي مستقل آن پذيرفته شده و فقهاي شوراي نگهبان عدم مغايرت اين مصوبات با احكام اسلام را اعلام كرده اند. بدين ترتيب مي توان گفت كه اعتبار كردن شخصيت حقوقي براي شركتهاي تجاري مغايرتي با احكام اسلام ندارد.
در اينجا شايسته است تاريخ پيدايش و پايان شخصيت حقوقي شركت تجاري را به اختصار توضيح دهيم:
الف ) تاريخ پيدايش شخصيت حقوقي شركت تجاري
درباره تاريخ پيدايش شخصيت حقوقي شركتهاي تجاري بين حقوقدانان ما اتفاق نظر وجود ندارد.
به نظر ما به دلايل زير شركتهاي تجاري قبل از ثبت در اداره ثبت شركتهاي تجاري واجد شخصيت حقوقي اند:
1 ـ اطلاق ماده 583 ق . ت ( مصوب 1311 )
2 ـ ماده 195 ق . ت كه مقرر كرده است : « ثبت كليه شركتهاي مذكور در اين قانون الزامي و تابع جميع مقررات قانون ثبت شركتهاست» ماده 2 قانون ثبت شركتها ( مصوب خرداد 1310 ) ضمانت اجراي جزايي عدم رعايت مقررات ثبت شركتهاي ايراني را مجازات مديران و ضمانت اجرايي مدني (حقوقي ) آن را انحلال شركت متخلف ـ در صورت تقاضاي مدعي العموم ـ دانسته و ماده 220 ق . ت ضمانت اجراي مدني (حقوقي ) فوق الذكر را اجراي احكام شركت تضامني نسبت به آن شركت اعلام داشته است.
3 ـ ماده 150 ق .ت مقرر مي دارد : « در مورد تعهداتي كه شركت مختلط غير سهامي ممكن است قبل از ثبت شركت كرده باشد، شريك با مسئوليت محدود در مقابل اشخاص ثالث در حكم شريك ضامن خواهد بود مگر ثابت نمايد كه اشخاص مزبور از محدود بودن مسئوليت او اطلاع داشته اند.»
مقررات همگي مويد آن است كه شركتهاي تجاري قبل از ثبت واجد شخصيت حقوقي هستند . علاوه بر آن مفهوم ماده 17 ل . ا . ق . ت دلالت دارد بر اينكه شركتهاي سهامي ( عام و خاص ) به محض تشكيل ـ پيش از ثبت در اداره ثبت شركتها ـ در صورت رعايت كليه مقررات و تشريفات مربوط، واجد شخصيت حقوقي هستند.
ب ) تاريخ پايان شخصيت حقوقي شركتهاي تجاري
« در مورد آنكه آيا بعد از انحلال شركت (تجاري) شخصيت حقوقي ( آن ) باقي مي ماند يا خير اختلاف است. بعضي انحلال شركت را با فوت اشخاص طبيعي مقايسه نموده و اظهار مي دارند بعد از انحلال ، شخصيت حقوقي از بين رفته و شركت به صورت اشاعه در مي آيد . عده ديگر مخالف اين نظريه بوده و اظهار
مي دارند كه با قبول اين تصميم كار تصفيه شركت مختل شده و مديران تصفيه مجبور خواهند شد از طرف يك يك شركا اختيار نامه تحصيل نمايند ، در صورتي كه در شركتهاي سهامي مديران تصفيه و اختيارات آنها از طرف مجامع عمومي تعيين مي شوند كه در آن مجامع راي اكثريت مناط اعتبار است و اگر قائل به شخصيت حقوقي شركت در موقع تصفيه نباشيم اساس اختيارات مديران تصفيه متزلزل ميگردد . قانون تجارت (1311 ) ما گرچه صراحتاً باقي ماندن شخصيت حقوقي شركت را بعد از انحلال و تا زمان خاتمه تصفيه امور شركت اعلام نمي دارد ، ولي اگر به مفاد مواد 203 تا 218 قانون تجارت (1311 ) مراجعه كنيم مخصوصاً با در نظر گرفتن مواد 207 و 208 و 209 و 213 استقلال شركت در حال تصفيه را از شركاي آن محرز دانسته و به اين ترتيب شخصيت حقوقي شركت را تا پايان تصفيه ملحوظ ميدارد»
شايا ن ذكر است كه نظر فوق توسط آقاي دكتر حسن ستوده تهراني در آذر ماه سال 1345 يعني حدود 2 سال پيش از تصويب لايحه قانوني اصلاح قسمتي از قانون تجارت 1347 درباره مقررات قانون تجارت 1311 اظهار شده است در ماده 208 لايحه قانوني مذكور راجع به شركتهاي سهامي تصريح شده است كه : « تا خاتمه امر تصفيه، شخصيت حقوقي شركت جهت انجام امور مربوط به تصفيه باقي خواهد ماند و مديران تصفيه موظف به خاتمه دادن كارهاي جاري و اجراي تعهدات و وصول مطالبات و تقسيم دارايي شركت مي باشد و هرگاه براي اجراي تعهدات شركت معاملات جديدي لازم شود مديران تصفيه انجام خواهند داد» در ماده 201 ل . ق . ت آمده است كه : « انحلال شركت مادام كه به ثبت نرسيده و اعلان نشده باشد نسبت به اشخاص ثالث بلااثر است.» ماده 227 ل . ق . ت مقرر مي دارد : « مديران تصفيه مكلفند ظرف يكماه پس از ختم تصفيه مراتب را به مرجع ثبت شركتها اعلام دارند تا به ثبت رسيده و در روزنامه رسمي و روزنامه كثير الانتشار كه اطلاعيه ها و آگهي هاي مربوط به شركت در آن درج مي گردد آگهي شود و نام شركت از دفتر ثبت شركتها و دفتر ثبت تجارتي حذف گردد.»
به نظر مي رسد كه قانون تجارت 1311 ضمن مواد 203 تا 218 شخصيت حقوقي شركتهاي تجاري در حال تصفيه را مفروض دانسته است به منظور رفع ابهام از قانون تجارت لازم است در بازنگري در اين قانون ، قانونگذار به بقاي شخصيت حقوقي كليه شركتهاي تجاري در حال تصفيه تصريح كند.
نتيجه گيري
عنوان «شركت تجاري» ك ترجمه company است از قوانين كشورهاي اروپايي اخذ و وارد قوانين ايران شده است. عنوان ياد شده در قوانين ما تعريف نشده است ، لكن در قوانين تجاري ما براي هر يك از شركتهاي تجاري احصا شده در ماده 20 قانون تجارت 1311 تعريفي ارائه شده و شركت دولتي هم كه يكي از شركتهاي تجاري محسوب مي شود در ماده 4 قانون محاسبات عمومي كشور (1366) تعريف شده است . تعريف واژه «شركت» در ماده 571 ق .م « شركت تجاري» را شامل نمي شود در خصوص تعريف واژه « شركت تجاري» بين حقوقدانهاي ما اتفاق نظر وجود ندارد.
گرچه قانوناً اصل بر اين است كه براي تشكيل شركت تجاري به اراده حداقل دو شخص (حقيقي يا حقوقي ) نياز است ولي از نظر تحليلي ، تشكيل شركت تجاري با اراده يك شخص هم امكان پذير است.
با تشكيل شركت تجاري حق عيني هر يك از شركا نسبت به آورده خود به شركت تجاري ، به يك « حق خاص » نسبت به كل دارايي شركت تبديل ميشود، در حالي كه با تشكيل شركت مدني، حق هر يك از شركا نسبت به آورده خود، به يم حق عيني نسبت به كل دارايي شركت به نحو مشاع تبديل مي شود زيرا شركت مدني فاقد شخصيت حقوقي دارايي مستقل است.
اصولاً موضوع شركت تجاري بايد «انجام دادن امور تجاري » باشد فقط موضوع شركت سهامي طبق ماده 2 ل . ا . ق . ت (1347 ) و موضوع شركت تعاوني به موجب قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران (1370) ممكن است « امور غير تجاري» باشد.
كليه شركتهاي تجاري مشمول قوانين تجاري ايران ، داراي شخصيت حقوقي و دارايي مستقل هستند شخصيت حقوق «حالتي» است كه توسط قانونگذار به گروهي از انسانها يا مال يا حقوق اعطا ميشود و با شخص حقوقي كه « وجودي » است اعتباري ، تفاوت دارد. بسياري از قوانين جاري كشور، كه به تاييد فقهاي شوراي نگهبان رسيده نشان مي دهد كه اعتبار كردن شخصيت حقوقي براي شركتهاي تجاري بلا اشكال است . درباره تاريخ پيدايش شخصيت حقوقي شركتهاي تجاري بين حقوق دانان ما اتفاق نظر وجود ندارد به نظر ما شركتهاي تجاري پيش از ثبت در اداره ثبت شركتهاي تجاري واجد شخصيت حقوقي اند.
به نظر مي رسد كه قانون تجارت 1311 مواد 203 تا 218 شخصيت حقوقي شركتهاي تجاري در حال تصفيه را مفروض دانسته است. در بازنگري در اين قانون ـ كه با توجه به اصل چهارم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران ضروري است ـ شايسته است قانون گذار به بقاي شخصيت حقوقي كليه شركتهاي تجاري در حال تصفيه تصريح كند.






منابع:
وكيل دادگستري عضو هيات علمي دانشگاه تربيت مدرس.
1 ـ براي ملاحظه تعريف شركت ضمانتي در قانون تجارت 4 ـ 1303 و تفاوت آن با شركت نسبي و تضامني رجوع كنيد به : عيسي تفرشي ، محمد ، مباحثي تحليلي از حقوق شركتهاي تجاري ، ج 1 ، ص 17 ـ 15 و 19 .
2 ـ ر . ك : همان ، ص 18 ـ 14 .
3 ـ براي آگاهي از تحولات حقوق ايجاد شده درباره شركت تعاوني رجوع كنيد به : همان ص 27 ـ 26 و 41 ـ 40 .
4 ـ ماده 299 ل . ا . ق . ت مقرر مي دارد. \"آن قسمت از مقررات قانون تجارت مصوب ارديبهشت 1311 مربوط به شركتهاي سهامي كه ناظر برساير انواع شركتهاي تجارتي ميباشد نسبت به آن شركتها به قوت خود باقي است\"
1ـ براي مطالعه تفصيل اين مطلب رجوع كنيد به : همان ص 52 ـ 26 .

[MR_Jentelman]

مقام صالح در طرح دعاوي از سوي شركت‌هاي تعاوني

تعريف‌شركت‌هاي تعاوني:

شركت تعاوني به شركتي گفته مي‌شود كه به منظور توليد و توزيع در شهر و روستا مطابق ضوابط اسلا‌مي(1) درجهت اشتغال و قرار گرفتن امكانات كار در اختيار كساني كه قادر به كار هستند؛ اما وسايل كار را در اختيار ندارند و نيز اختصاص يافتن مديريت و سرمايه و منافع حاصل شده به نيروي كار، بهره‌برداري مستقيم آنها از نتيجه و حاصل اين تلا‌ش‌ها و سرانجام توسعه و تحكيم مشاركت و تعاون عمومي‌تأسيس مي‌شود(2) تا از تمركز ثروت در دست اشخاص خاص و كارفرماي مطلق شدن دولت جلوگيري به عمل آيد.شركت‌ها و اتحاديه‌هاي تعاوني داراي شخصيت حقوقي مستقل هستند و عضو در شركت تعاوني شخصي است حقيقي يا حقوقي(3)

مجمع عمومي، هيأت مديره و بازرس، اركان تعاوني(4) را تشكيل مي‌دهند.

مجمع عمومي:

بالا‌ترين مرجع اتخاذ تصميم و نظارت بر امور شركت‌هاي تعاوني مجمع عمومي‌است و از اجتماع اعضاي تعاوني يا نمايندگان تام‌الا‌ختيار آنها به صورت عادي و فوق‌العاده تشكيل مي‌شود.هر عضو بدون در نظر گرفتن ميزان سهم تنها يك حق رأي دارد و حدود اختيارات و وظايف در مواد 34 و 35 قانون بخش تعاوني اقتصاد به تفصيل بيان شده است.(5)

هيأت مديره(6):

اداره امور تعاوني مطابق اساسنامه برعهده هيأت مديره‌اي مركب از حداقل 3 و حداكثر 7 عضو اصلي و تا يك سوم اعضاي اصلي و علي‌البدل مي‌باشد كه از ميان اعضا براي مدت 3 سال و با رأي مخفي انتخاب مي‌شوند.

وظايف و حدود اختيارات هيأت مديره به صورت مشروح در ماده 37 قانون بخش تعاون بيان شده است.برابر بند 9 ماده مذكور «تعيين نماينده يا وكيل در دادگاه‌ها و مراجع قانوني و ساير سازمان‌ها با حق توكيل به غير برعهده هيأت مديره است.» اعضاي هيأت مديره وظايف خود را به صورت جمعي انجام مي‌دهند و هيچ يك از آنها حق ندارد از اختيارات هيأت به صورت فردي استفاده كند؛ مگر در موارد خاص و در صورتي كه مجوز وكالت يا نمايندگي كتبي از طرف هيأت مديره داشته باشد.

هيأت مديره مي‌تواند قسمتي از اختيارات خود را با اكثريت سه چهارم آرا به مدير عامل تفويض نمايد.اين ماده داراي 2 فرض است:

1- تعيين نماينده يا وكيل در مراجع غيرقضايي با حق توكيل به غير:برابر مقررات هيأت مديره مي‌تواند قسمتي از اختيارات خود را تفويض نمايد و مديرعامل به نيابت از هيأت مديره برابر وكالت‌نامه اقدام كند.

2- تعيين نماينده يا انتخاب وكيل در مراجع قضايي و دادگاه‌ها.

تعيين نماينده حقوقي در مراجع قضايي:

همان‌گونه كه از اصل 44 قانون اساسي استنباط مي‌شود، شركت تعاوني مستقل از دولت بوده و شخصيتي جدا از شركت‌هاي خصوصي دارد و داراي عنواني خاص است كه با اهداف مشخص و معين مطابق قانون بخش تعاوني اقتصاد تأسيس و اداره مي‌شود.در ماده 8 قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلا‌مي‌مصوب 13 شهريور 1370 و اصلا‌حي آن در اين رابطه مقرر است:«عضو در شركت‌هاي تعاوني شخصي است حقيقي يا حقوقي غيردولتي كه واجد شرايط مندرج در اين قانون بوده و ملتزم به اهداف بخش تعاوني و اساسنامه قانوني آن تعاوني باشد.»براساس اين ماده هيچ شبهه‌اي در غيردولتي بودن شركت تعاوني وجود ندارد.از سوي ديگر تعاوني يك مؤسسه عمومي‌غيردولتي نيز تلقي نمي‌شود؛ زيرا توسط اشخاصي معين و براي كسب منافع گروهي خاص با اعضايي مشخص تأسيس مي‌‌گردد و يك اجتماع عام‌المنفعه نمي‌باشد.از اين روست كه تعاوني‌ها نمي‌توانند از مزاياي مندرج در ماده 32 قانون آيين دادرسي مدني استفاده كرده و نماينده حقوقي داشته باشند.وكالت در دادگستري مطابق قانون وكالت مصوب 25 بهمن 1315 و آيين‌نامه اجرايي آن مصوب 19 خرداد 1316 مستلزم داشتن پروانه وكالت بوده و در نتيجه تنها اشخاصي كه داراي چنين پروانه وكالتي هستند و تحت شرايط خاصي مي‌توانند آن را تحصيل نمايند، حق دارند كه در دادگستري وكالت نمايند.مصوبه 11 مهر 1370 مجمع تشخيص مصلحت نظام درخصوص انتخاب وكيل توسط اصحاب دعوا _كه حق انتخاب وكيل را براي آنها مقرر داشته است_ يك قانون عام محسوب مي‌شود و ناسخ قانون وكالت مصوب 25 بهمن 1315 كه قانوني خاص مي‌باشد، نيست.در نتيجه قانون وكالت مذكور و آيين‌نامه اجرايي آن هنوز به قوت و اعتبار خود باقي بوده و لا‌زم‌الا‌جراست.ماده 33 قانون آيين دادرسي مدني نيز مؤيد همين مطلب است و براساس آن تنها كساني حق دارند در دادگستري وكالت نمايند كه داراي پروانه مخصوص وكالت در دادگستري باشند.بنابراين هيأت مديره براي طرح و دفاع از دعاوي خود حق انتخاب وكيل دادگستري را دارد و غير از وكلا‌ي دادگستري، اشخاص فاقد صلا‌حيت حق حضور و دفاع از دعاوي له و عليه شركت تعاوني را نخواهند داشت.در اين خصوص شعبه سوم ديوان عالي كشور برابر دادنامه شماره 25 مورخ 12 فروردين 1372 در رابطه با پرونده شعبه سوم دادگاه حقوقي ....كه حسابدار تعاوني به نمايندگي از مديرعامل اقدام به طرح دعوا نموده و حكم به محكوميت خوانده صادر شده بود، چنين استدلا‌ل مي‌نمايد:«اساساً در شركت تعاوني وفق ماده 46 قانون شركت‌هاي تعاوني مصوب 1350 و اصلا‌حي بعدي، هيأت مديره نماينده قانوني شركت است و مي‌تواند به طور مستقيم و يا از طريق وكالت با حق توكيل اين نمايندگي را در دادگاه‌ها و مراجع قانوني و ساير سازمان‌ها اعمال كند.بنابراين آقاي (الف) حسابدار تعاوني كه از طرف مديرعامل شركت مرقوم به عنوان نماينده تام‌الا‌ختيار آن تعاوني براي اداي توضيحات و شركت در جلسات دادگاه معرفي شده، در حالي كه مديرعامل صلا‌حيت تقديم دادخواست و اقامه دعوا را از جانب شركت تعاوني خواهان نداشته؛ بلكه مجموع اعضاي هيأت مديره شركت واجد چنين اختياري مي‌باشند، از اين رو چون نوشته ضميمه دادخواست مثبت سمت دادخواست‌دهنده نبوده، اقتضا داشته دادگاه با لحاظ بند 3 ماده 197 قانون آيين دادرسي مدني تصميم قانوني اتخاذ مي‌نمود.»اداره حقوقي نيز در نظريه شماره 3989/7 مورخ 29 مهر 1363 در پاسخ به اين پرسش كه آيا هيأت مديره شركت تعاوني مي‌تواند به كارمندان شركت براي انجام امور مذكور در ماده 46 قانون شركت‌هاي تعاوني نمايندگي بدهد يا خير، اعلا‌م مي‌دارد:« با توجه به تعاريف مندرج در مواد 2 و 46 قانون شركت‌هاي تعاوني و مقررات قسمت (الف) تبصره 18 قانون الحاق 2 تبصره به قانون متمم بودجه سال 1347 مصوب سال 1348 شركت‌هاي تعاوني مشمول مقررات تبصره 18 قانون ياد شده نبوده و مديران شركت نمي‌توانند اختياراتي را كه برپايه اساسنامه و مقررات قانوني دارا هستند، به كارمندان عادي شركت واگذار نمايند.

انعكاس موضوع در اساسنامه نيز با لحاظ مقررات قانوني گفته شده فاقد وجهه قانوني و بلا‌اثر است.اضافه مي‌نمايد كه منظور از نمايندگي مقيد در ماده 46 قانون شركت‌هاي تعاوني حضور مستقيم هيأت مديره در مراجع و دادگاه‌ها يا اختيار وكيل حايز شرايط براي شركت در محاكم و دادگاه‌هاي صالح مي‌باشد.»(7)

نتيجه‌گيري:

1- شركت تعاوني مجموعه‌اي غيردولتي و غيرعمومي‌است.

2- اعضاي هيأت مديره شركت تعاوني به همراه يكديگر حق طرح و دفاع از دعاوي را دارند.

3- هيأت مديره حق انتخاب وكيل براي طرح و دفاع از دعاوي را دارد.

4- وكيل انتخابي بايد حايز شرايطي باشد كه به موجب قوانين راجع به وكالت در دادگاه‌ها براي آنان مقرر است.

5- به‌هنگام مراجعه به دادگاه‌دفاع از دعاوي مطرح عليه تعاوني از سوي هيأت مديره يا وكيل دادگستري‌به انتخاب هيأت مديره پذيرفته مي‌شود.

6- در زمينه طرح دعاوي چنانچه هيأت مديره و يا وكيل دادگستري از جانب هيأت مديره اقدام نمايد، دعوا قابل رسيدگي است.

7- تقديم دادخواست به نام شركت از سوي مديرعامل يا وكيل انتخابي وي به لحاظ فقدان سمت دعوا قابل رسيدگي نيست و رد مي‌شود.

8- اگر دادخواست به نام مديرعامل و با امضا و مهر شركت تقديم شود، اين دعوا نيز ايراد شكلي داشته و مردود است.

در پايان به نمونه‌اي از آراي صادر شده در اين خصوص از سوي دادگاه تجديدنظر اشاره مي‌شود:

دادنامه شماره ...

مرجع رسيدگي:شعبه ...دادگاه تجديدنظر استان

هيأت شعبه:آقايان.....

تجديدنظرخواه:شركت تعاوني مسكن فرهنگيان

تجديدنظرخوانده:1- ابراهيم، 2- قادر و 3- اسماعيل، شهرت همگي ...

تجديدنظرخواسته:دادنامه شماره 1329 مورخ 16 اسفند 1385 صادر شده در پرونده كلا‌سه 445-85

پس از ارجاع پرونده به اين شعبه و ثبت آن، اينك در وقت فوق‌العاده شعبه ...تشكيل شده است.پس از بررسي اوراق پرونده و مشاوره، پايان رسيدگي را اعلا‌م و به شرح زير رأي صادر مي‌نمايد:

رأي دادگاه

تجديدنظرخواهي شركت تعاوني مسكن فرهنگيان.....با مديرعاملي (م_ع) نسبت به دادگاه شماره 1329 مورخ 16 اسفند 1385 شعبه ....حقوقي وارد است.مديرعامل در حدود اختياراتي كه از سوي هيأت مديره شركت تعاوني به وي تفويض مي‌گردد، داراي عنوان نمايندگي از شركت محسوب مي‌‌شود.

در اين پرونده رئيس هيأت مديره شركت تعاوني مسكن فرهنگيان ....طي لا‌يحه شماره 1377 مورخ 4 دي 1385 دفتر لوايح دادگاه نخستين، اختيار تعقيب دعوا را به مديرعامل شركت اعطا نموده است.از اين رو دادگاه به استناد ماده 353 قانون آيين دادرسي مدني دادنامه تجديدنظرخواسته را نقض و پرونده را براي رسيدگي ماهوي به دادگاه نخستين اعاده مي‌نمايد.رأي صادر شده قطعي است.

پي‌نوشت‌ها:

1- اصل 44 قانون اساسي جمهوري اسلا‌مي

2- مواد يك و 2 قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلا‌مي‌مصوب 13 شهريور 1370 با اصلا‌حات بعدي

3- مواد 7 و 8 همان قانون

4- ماده 29 همان قانون

5- ماده 30 همان قانون

6- مواد 36 و 37 همان قانون

7- نظريه شماره 3989/7 مورخ 29 مهر 1363

[MR_Jentelman]

حقوق تجارت الكترونيك (۱)

گر چه استفاده از وسايل الكترنيكي در تجارت ، امر تازه اي نيست و زماني طولاني است كه از تلفن وتلگرام در مذاكرات وتوافقهاي تجاري استفاده مي شود ومدتي نيز از كاربرد دورنگار(Telex ) ونمابر (Fax )در اين زمينه مي گذرد ، ولي اصطلاح «تجارت الكترونيك » از زماني معمول شده است كه سامانه هاي رايانه اي در مبادلات پيام ها وارد شدند ومبادله الكترونيكي داده ها
Electronic Data Interchange_EDI) )رايج گرديد .در EDI حجم زياد داده ها به صورت متن ، گرافيك وحتي صدا ، باسرعت و هزينه كم از يك سامانة رايانه اي در يك نقطة زمين به نقطه ديگر انتقال پيدا مي كند و بدين ترتيب بستر مناسبي را براي مبادله پيامها ، تصاوير واسناد در تجارت داخلي و بين المللي مهيا مي سازد . نتيجه آنكه در آينده مواجه با تجارتي خواهيم بود كه روش و استانداردهاي خاص خود را خواهد داشت و آن آميزه اي خواهد بود از واقعيات تجاري ،احكام حقوقي و مقتضيات فني . كما اينكه هم اينك نيز در بخشهايي از تجارت نظير حمل ونقل و خريدو فروش در پاره اي از فروشگاهها در نقاطي از جهان مانند سنگاپور وآمريكا اين نوع تجارت به اجراء در آمده وپيش بيني مي شود با كار برد وسيع اينترنت EDI ، رونق بيشتري نيز پيدا كند .
با ماشيني شدن تجارت و حذف كامل يا زياد كاغذ ، واجباري شدن رعايت استانداردها درپيامهاي تجاري درسطح بين الملل، كشورهاي كمتر توسعه يافته نيز ناگزير مي شوند كه براي برقراري تماس و انجام معاملات ، به روش طرف تجاري خود عمل كرده وهمان روش را پياده نمايند .
چشم انداز آينده ، مراجعي نظير كميسيون ملل متحد در تجارت بين الملل (Uncitral )واتاق تجارت بين الملل (ICC ) را بر آن داشته تا مقررات نمونه اي را در تجارت الكترونيك تدوين وارائه نمايند . علاوه بر اين سازمان ملل از طريق تشكلات وابسته خود مبادرت به تدوين استانداردهايي نموده است كه در اين نوع پيامهاي تجاري مورد استفاده قرار گيرد (در ذي المقدمه به آن خواهيم پرداخت ) .
آينده نه چندان دور و بلكه نمونه ها وموارد پياده شدة تجارت الكترونيك ، حقوقدانان را بر آن مي دارد تا خود را با اين پديده آشنا كنند وعلاوه بر آنكه مشاوران خوبي در قراردادهاي تجاري باشند ، دانش حقوقي كشور را از اين مسائل بهره مند نموده مراكز آموزشي ودستگاه قضايي را مجهز به اين آگاهيها نمايند وعلاوه بر اين در موارد ضروري نيز پيش نويس قوانين مقررات نويني را هماهنگ با جهان و متناسب با مباني حقوقي كشور تدوين وپيشنهاد كنند .
آن چه در پي خواهد آمد ، در عين اختصار كمك خواهد كرد تا با نوع وماهيت مسائل و قلمرو تجارت الكترونيك ،آشنايي حاصل شود وضمناً مطالب به نحوي مطرح گردد كه زمينه را براي بحث وبررسي تفصيلي تر پيرامون موضوعات خاص ترآماده سازد .
الف ـ انعقاد قرار داد
1 ـ عقد محقق مي شود به ايجاب وقبول ، وبه تعبير مادة 191 قانون مدني :«عقد محقق مي شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چيزي كه دلالت بر قصد كند .» اين تعبير كه با تفاوتي در احكام ، در حقوق ساير كشورها نيز وجود دارد (1) محدوديتي در روش اعلام ايجاب قبولي بوجود نياورده و بنابر اين ، همانگونه كه ممكن است قصد طرفين كتبي يا شفاهي ، لفظي يا عملي اعلام شود ممكن است به طريق الكترونيك نيز باشد .
از مسائلي كه در قراردادهاي الكترونيكي مطرح مي شود ، زمان تحقق ايجاب وقبول است يعني اين كه اگر ايجاب و قبول توسط رايانه به نشاني « پست الكترونيك » طرف مقابل ارسال شود زمان ومكان ارسال معتبر است يا زمان ومكان وصول آنها ؟ خصوصاً اگر توجه شود كه گاه رايانه مقصد خاموش است يا به دليل ترافيك زياد امكان وصل سريع را ندارد پيامها در يك رايانه ديگر (ميزبان ـHost يا خادم ـServer ) مدتي باقي مي ماند وسپس به مقصد ارسال مي شود . علاوه بر اين ممكن است در شرايطي كه فعلاً از لحاظ فني حاكم است ، خريدار يا فروشنده مدتي از وجود پيامهاي ارسال شده در صندوق پستي خود آگاه نباشد و تنها هنگامي كه به سراغ آن برود ، از وجود آنها مطلع گردد .
چه مبناي حقوقي مي توان بر ترجيح زمان ومكان وصول بر ارسال يا بر عكس آن ارائه داد ؟ آنچه در عرف ومقررات تجاري ، اعم از داخلي وبين المللي وجود دارد ، آن است كه اگر قبول خريدار توسط وسايلي نظير تلفن ، تلگرام ، تلكس وفاكس ارسال شود لحظه ومحل وصول ملاك و معتبر است و هرگاه «پست » واسطه ارسال باشد ، زمان ومكان ارسال اعتبار دارد .(2) در مانحن فيه كه «پست الكترونيك » است ، كدام مبنا را بايد ترجيح داد ؟
ابتدا لازم است وضعيت حقوقي موجود تحليل شود تا دليل پذيرش هر يك از دو مبناي فوق معلوم گردد. فرق پست معمولي با وسايل ديگر نظير فاكس و تلفن آن است كه در اولي يك شخص كه نوعاً حقوقي است (شركت يا سازمان ) واسطه رساندن پيام است و طرفين ، «شخص » مزبور را به عنوان دريافت كننده و انتقال دهندة پيام پذيرفته اند در حالي كه ساير طرق چنين وضعيتي نيست . براي روشن ترشدن مطلب اشاره به حضور و نفوذ اين مبنا در ساير مسائل حقوقي بي فايده نيست . در بيع ، اعم از داخلي و بين المللي ، هنگامي كه كالا تحويل متصدي حمل مستقل ( يك شخص واسط ) مي شود ، ضمانRisk))منتقل مي گردد(3) و اين اعم از آن است كه قرار داد حمل تا مقصد را، فروشنده منعقد كرده و هزينه آنرا پرداخت نموده باشد مانند CIF&CFR يا خريدار (مانندFOB ).(4)
در اين نمونه ها ، طرفين پذيرفته اند كه متصدي حمل . كالا را از طرف خريدار (مرسل اليه ) قبض مي نمايند لذا فروشنده با اسناد حمل به بانك مراجعه نموده بهاي معامله را دريافت مي كند ( واگر كالا در راه تلف شود خريدار عليه حمل كننده مي تواند اقامه دعوي نمايد و يا به شركت بيمه خود مراجعه مي كند وسپس شركت بيمه به متصدي حمل مراجعه خواهد نمود).
در پست الكترونيكي هيچ شخصي حقيقي واسط پيام نيست بنا بر اين عليرغم شباهت ظاهري و اسمي بين آن وپست معمولي ، نمي توان احكام مشابهي براي آنها قائل شد وبنابر اين پست الكترونيكي در رديف ساير وسايل ياد شده ، نظير تلكس و فاكس قرار مي گيرد و زمان ومكان وصول ، ملاك تحقق ايجاب وقبول خواهد بود .
نكته ديگر در اين ارتباط ، زمان وصول پيام به مرسل اليه است . قانون نمونة 1996 يونسيترال در تجارت الكترونيك ، تمهيداتي در اين زمينه انديشيده كه موجب كاهش اختلاف بين طرفين مي شود :
آ ـاگر مرسل اليه،سامانه اطلاع رساني(ormatio System )خاصي را معين و به ارسال كننده اعلام كرده باشد ، پيامها از زمان ورود به همان سامانه وصول شده محسوب مي شود وگرنه كه پيام توسط مرسل اليه بازيافت شود ملاك زمان وصول خواهد بود .
ب ـ اگر مرسل اليه هيچ سامانه اي را معين نكرده باشد ، زمان ورود به هر سامانه اطلاع رساني متعلق به وي ، زمان وصول است .
ث ـ اگر طرفين بيش از يك محل تجارت داشته باشند ، سامانه اي كه در محلي واقع است كه نزديكترين ارتباط را با معامله مورد نظر دارد ، بايد پيام را دريافت كند وگرنه محل اصلي تجارت ارسال كننده يا مرسل اليه مقرسامانه اي مورد نظر شناخته خواهد شد … (5)
مطلب ديگري نيز در همين ارتباط قابل توجه است : از آنجاكه در انتقال پيامهاي الكترونيكي به هر حال امكان خطا در متن ارسال شده يا در رسيدن به مقصد نهايي (سامانه وصول كننده ) وجود دارد ، ممكن است شرط در يافت تاييديه (Acknowledgement Confirmation/) در وصول ومتن بين طرفين مقرر شود . در اين خصوص ، هم قانون نمونه يونسيترال و هم مقررات نمونه تماس اتاق تجارت بين الملل (1987) ضوابطي را پيش بيني كرده اند .(6) اجمالاً اينكه وصول و متن دريافت شده در صورتي معتبر خواهد بود و موجب التزام ارسال كننده خواهد شد كه تاييديه هاي مزبور از سوي مرسل اليه براي وي فرستاده شود .

[MR_Jentelman]

حقوق تجارت الكترونيك (۲)


مطلب ديگر كه در بحث انعقاد قرار داد قابل طرح است ، شكل ومفاد پيامهاي تجاري است . مادام كه مذاكرات و تماسهاي تجاري از طريق تنها تلكس و فاكس و امثال اينها انجام شود و متون پيشنهادي قرار دادها وتعهدات بدين طريق مبادله گردد، نياز كمتري به وجود فرم و استانداردهاي خاص براي پيامهاي ياد شده احساس مي شود . همين مقدار كه مقاصد طرفين با لحاظ شدن ضوابط حقوقي مبتني بر عرف يا قانون به يكديگر منتقل شود كافي است . اما اين مقدار با رواج تدريجي EDI و اقتضائات جديد بازار جهاني كافي نيست و بايد با تلفيق ملاحظات تجاري ، حقوقي وفني ، استانداردهايي براي شكل و مفاد پيامهاي تجاري بين طرفين در نظر گرفته شود و طرفين تجاري نيز ملزم به رعايت آنها گردند . البته تا كنون بخشهايي از تجارت خصوصاً حمل ونقل در آمريكا و اروپا براي خود استانداردهايي را مقرر و معمول نموده اند ولي با عنايت به بستر بين الملل تجارت الكترونيك ، سازمان ملل در اين زمينه دخالت نموده و با هماهنگ كردن اقدامات كشورها ، مبادرت به تدوين استانداردهايي بين المللي به نام اديفاكت نموده است . به نظر مي رسد استانداردهاي محلي نيز به تدريج جاي خود را به استانداردهاي مزبور خواهند داد . (7)
بحث پيرامون اين موضوع ، مفصل ونيازمند مقاله اي مستقل است ولي اجمالاً اشاره مي شود كه در محيطي كه چنين استانداردهايي به لحاظ قانوني يا عرفي حاكميت دارند ، عدم رعايت آنها ، جداي از آنكه موجب اشكالات حقوقي خواهد شد ، اساساً انجام تجارت را غير ممكن خواهد ساخت زيرا نرم افزارهاي طراحي و نصب شده در رايانه ها به نحوي خواهند بود كه هيچ پيامي خارج از استانداردهاي مزبور دريافت نخواهند شد و خروجي هاي رايانه ها مفهوم نخواهند بود و در نتيجه عمليات تجاري انجام نخواهد گرفت .
ب ـ اعتبار اسنادي
آمچه موجب اعتبار قرار داد يا هر سند ديگري مي شود دو امر است : 1 ـ بقاو ثبات مندرجات سند 2 ـ صحت انتساب به صادر كنندة سند .
1ـ بقا وثبات مندرجات سند : تعهدات كتبي به سبب اينكه مندرجات آنها به ميزان قابل توجهي ثابت وباقي است و به سهولت نمي تواند در آنها دست برد و تغييرداد ، بر تعهدات شفاهي ترجيح و برتري دارند . البته هر قدر جنس سند بادوامتر و غير قابل تغييرتر باشد ارزش بيشتري از اين جهت دارا خواهد بود .
از طرف ديگر، نحوه نگهداري سند نيز از اهميت زيادي برخوردار است . بايد سند درشرايط فيزيكي و محيطي مناسب نگهداري شود تا دچار آسيب ديدگي نگردد و ضمناً از نظر سهولت مراجعه و سرعت دستيابي به آن نيز ايجاب مي كند به نحو مؤثر و درستي بايگاني شود .
ملاحظات فوق در مورد اسناد الكترونيكي نيز مطرح است . اگر چه ابزاري كه فعلاً براي ذخيره شدن اسناد روي آنها توليد شده اند ، هنوز به اندازه كاغذ قابل اطمينان نيستند ولي نظر به اين كه اولاً براي بيشتر اسنادي كه در تجارت مبادله مي شوند و نيازي به عمر زياد ندارند كافي هستند و ثانياً به سهولت قابل تكثير وتجديد مي باشند و بنابراين مي توان همواره از آنها چند نسخه پشتيبان تهيه ودر محلهاي مختلف نگهداري كرد و ثالثاً در موارد ضروري مي توان نسخه هايي از آنها را روي كاغذ چاپ كرد تا عندالاقتضاء مورد استفاده قرارگيرد، مشكل جدي در اين زمينه ايجاد نمي كنند .
امتياز اسناد مزبور ، بايگاني سهل وساده آنها و در محيطي بسيار كم حجم است . مي توان چند جلد كتاب را در يك ديسكت نوري كوچك جاي داد و به همراه داشت و علاوه بر اين سهولت و سرعت بازيابي آنها ارزش فوق العاده به آنها بخشيده است .
تنها نكته اي كه در اين ارتباط اسباب نگراني است سهولت تغيير اين اسناد است . ممكن است صادر كنندة سندي آن را بعد از صدور انكار كند ومدعي تغيير آن توسط شخص ديگر شود . البته اين اشكال در اسناد كاغذي هم وجود دارد لذا راه جلوگيري از آن نيز مي تواند مشابه با همان راه حل معمولي ومرسوم باشد منتهي باوسايل وروشهاي ديگر . مثلاً در اسناد الكترونيك نيز مي توان پيش بيني كرد كه يك نسخه آن در دفتر ثبت اسناد كه داراي تجهيزات لازم باشد به وديعه نهاده شده و ثبت گردد ويادر مراحل شكل گيري قرار داد ، پيام ها واسناد مبادله شده از طريق يا با رونوشت به شخص ثالثي كه لزوماً دولتي نيست و مي تواند شخص مورد پذيرش طرفين ياشركتهاي معدو مقبول براي طرفين باشد انجام شود .
اين كار به سهولت و از طريق ارتباط هاي رايانه اي قابل تحقق است و اياب وذهاب ندارد وهزينه ووقت زيادي صرف نمي كند .
به هرحال بيان راه حل بر عهدة حقوق و اجراي آن بر عهدة متخصصين الكترونيك و برنامه نويسهاست و در نهايت نيز بايد كارشناسان مربوط نظر دهند كه روش و سامانه اي كه مورد استفاده قرار گرفته « حداقل » معادل اسناد كاغذي وثبت آن دوام دارد و غير قابل تغيير است . در صورت احراز اين نكته ، مي توان از لحاظ حقوقي اعتبار آنرا تاييد كرد .
2 ـ انتساب سند : آنچه از لحاظ حقوقي موضوعيت دارد آن است كه بتوان عمل يا سندي را به شخصي منتسب نمود . تمام ادله اثبات نظير اقرار ، شهادت ، سوگند ، امارات قانوني و قضائي و بويژه سند كتبي و بويژه در شكل رسمي آنها ، براي احراز موضوع است .
از گذشته دور ، مهر كردن وپس امضاء نمودن اسناد ، عرفاً به عنوان دليل معتبري براي تحقق مقصود ياد شده مورد پذيرش قرار گرفته است و به همين سبب قانونگزاران نيز همين دو وسيله رامورد تاييد قرار داده اند . به عنوان مثال قانون تجارت در ماده 223 مهر يا امضاء كردن برات ( وبه تبع آن چك و سفته ) را ضروري شمرده است .
در تجارت الكترونيك نيز اين مسأله مطرح است ، ولي مي توان در دو زمينه در اين خصوص بحث كرد . يكي اينكه مادام كه قوانين ضرورت مهر يا امضاء به شكل فعلي آن را مورد تأكيد قرار مي دهد چه بايد كرد و ديگر اينكه آيا مي توان چيز ديگررا جانشين مهر يا امضاء نمود كه همان اعتبار و اثر را داشته باشد ؟
در مورد اول بايد گفت آنچه مورد خواست قانون است امضاء است ولي نحوة صورت گرفتن آن مورد نظر قانونگزار نيست . اينكه به صورت قلم خود نويس باشد يا الكترونيكي ، فرقي نمي كند . در روش اخير ، وقتي امضايي به شكل خطوط
(گرافيكي) صورت مي گيرد (با قلم الكترونيكي يا اسكن امضاء و مهر ) ، ابتدابه صورت او ( O ) وسپس به صورت اختلاف ولتاژ وارد رايانه شده در حافظه آن تأثير مي گذارد و باقي مي ماند . سپس اين «اثر» به طريق الكترونيكي به رايانه مقصد منتقل شده و در انجا مجدداً به همان صورت اوليه ( گرافيكي ) در صفحه نمايش يا كاغذ چاپ آشكار مي گردد . بدين ترتيب آنچه منتقل مي شود نسخه اي از امضاء اوليه است كه ابتدا به نحو مزبور تحول يافته سپس به صورت اوليه باز مي گردد.ن
آيا مي توان امضاءمزبور را امضاءصاحب امضا تلقي نمود ؟ به نضر مي رسد اگر عرف آنرا بپذيرد بلا اشكال باشد و البته عرف نيز در صورتي اين تلقي را پيدا خواهد نمود كه از لحاظ فني اين اعتماد را پيدا كند كه هيچ تغيير شكلي در امضاء صورت نگرفته و امضاء كننده نيز امكان انكار آنرا ندارد .
براي كنترل صحت امضاء ،فن آوريهايي بوجود آمده است . پن اوپ (Penop )كه درآن از زيست سنجي قلم (Pen iometric ) استفاده مي شود ، از اين زمره است وجزئي از نرم افزار رايانه اي را تشكيل مي دهد كه موجب افزايش كاربرد برنامه هاي ديگر مي شود . «پن اوپ » داراي دو ويژگي مهم است : 1ـ ذخيره امضاء 2ـ بررسي امضاء .
اگر كسي بخواهد امضايي را در روش مزبور جعل نمايد لازم است از اسرار و اطلاعات متنوع و پيچيده توليد كنندة پن اوپ و برنامه سرويس گيرنده آگاهي يابد و اين در حلي است كه موانع فيزيكي ، زماني ورمز نگاري متعددي بر سر اين راه وجود دارد . علاوه بر اين ، روشها پيوسته تغيير مي كنند . همچنين ، در سطح رمزنگاري از روشهايي استفاده مي شود كه توليد كنندگان برنامه ها از آن بي اطلاعند .(8)
اما زمينه دوم بحث ، جانشين كردن چيز ديگري به جاي مهر يا امضاء است . با مقدمه اي كه در آغاربحث اين شماره كرديم معلوم شد مهر وامضاء موضوعيت ندارند بلكه طريقي هستند براي احراز انتساب يك عمل يا سندي به يك شخص ، حال كه اينطور است از لحاظ حقوقي هيچ اشكالي ندارد كه چيزهاي ديگري كه بتوانند حداقل همان اطمينان را حاصل نمايند جايگزين آنها شوند .
اختصاص رمزهاي شماره اي و حرفي وغيره مي تواند پيشنهاد مناسبي باشد . اتفاقاً چه بسا رمزهاي محرمانه وحفاظت شده ، معتبرتر از امضاءهاي گرافيكي ومهرهاي ساده اي باشند كه به سهولت قابل تقليد وجعل هستند . به هر حال خطراتي كه امضاء يا مهر را تهديد مي كنند كمتر از خطرات رمزهاي الكترونيكي نيستند . ولي به هر حال براي جلب اعتماد عمومي ، لازم است قانونگزاران پيشقدم شده و مقرراتي را دراين زمينه واستانداردهاي آن وضع كنند .
قانون شمارة 101ـ3ـ46 ايالت يوتاي آمريكا مصوب 1995 در اين خصوص اقداماتي را نموده است . طبق قانون مزبور ، ابتدا يك مقام دولتي به عنوان مرجع گواهي كننده ، هويت شخص الف را احراز مي كند سپس او را به كليدهاي خصوصي وعمومي مرتبط مي نمايد و ضمناً از شخص مزبور مي خواهد نام جديدي را كه خاص اوست و وي را از ساير اشخاص متمايز مي كند انتخاب نمايد . اين نام ، يك «كد رايانه اي» است ودر جهان منحصر به فرد است . كليد خصوصي اختصاص داده شده ، به عنوان «امضاء رقمي » مشار اليه است وبراي آنكه فراموش نشود و ضمناً حفاظت گردد ، بايد در ابزاري رايانه اي مانند «كارت هوشمند » ذخيره شود و البته عرضه كنندگان اين كارت نيز مسئوليت حفظ اسرار اشخاص را خواهند داشت . علاوه بر اين گواهي اعطا شده بايد هر سال يكبارتجديد شود .(9)
ج ـ اسناد تجاري
مقصود ما در اينجا تنها اسناد تجاري به معناي خاص ( برات چك ، سفته وقبض انبار ) نيست بلكه كليه اسنادي كه در تجارت معمول است و مبادله مي شوند مورد نظرند .بنابر اين علاوه بر اسناد فوق الذكر ، بارنامه ،سهام شركتها ، بيمه نامه وغيره در بخش حقوق خصوصي وبرگ سبز گمركي ، ثبت سفارش ، پروانه صدور و ورود كالا ، اعلاميه بار كشتي وغير اينها در حقوق عمومي ، مشمول اين بحث قرار مي گيرند .
مادام كه در قوانين ، تصريح به برگه يا ورقه بودن اسناد مزبور نشده باشد و صرفاً كلمه « نوشته » ذكر شده باشد ، مي توان از اسنادي كه توسط رايانه نوشته يا طراحي مي شود استفاده نمود .
مثلاً در ماده 310 قانون تجارت چك را اين گونه تعريف كرده است : «چك نوشته اي است كه به موجب آن صادر كننده وجوهي را كه در نزد محال عليه دارد كلاً يا بعضاً مسترد يا به ديگري واگذار مي نمايد ».«نوشته » مي تواند روي كاغذ ، پوست حيوانات ، سنگ يا صفحه رايانه باشد ودر حافظه آن ذخيره گردد. بنا بر اين مي توان با طراحي نرم افزارهاي مناسب بانكي ، اشخاصي را كه داراي حساب جاري هستند قادر ساخت كه حتي از محل كار يا منزل خود بوسيله رايانه ، چك صادر نمايند . فايده مهم اينگونه چكها آن است كه هرگز نمي تواند بدون موجودي يا داراي كسري باشد و نيز مي توان ترتيبي داد كه چك وعده دار در سيستم پذيرفته نشود ودر نتيجه دريافت كننده در آينده مواجه با برگشت چك نگردد .
البته جاي ذكر اين نكته نيز هست كه در صورت رواج مبادلات بانكي الكترونيك ، جايي براي چك با مقررات مربوط نخواهد بود زيرا مي توان به طور همزمان On Line)) حسابها را با كنترل بانك از طريق رايانه ها بدون مبادله حتي چك الكترونيكي بدهكار و بستانكار نمود. ولي در آن صورت نيزفرم واستانداردهايي براي انجام اين عمليات بانكي لازم خواهد بود كه جانشين فرم چك خواهد شد .
اما در خصوص برات اعم از داخلي يا بين الملل و نيز سفته ، وضع متفاوت است و همواره مي توان در صورت تمهيدات فني ، اسناد ياد شده را به طريق الكترونيكي صادر نمود و حتي هزينه تمبر آن نيز به طور همزمان با صدور ، پرداخت كرد وظهرنويسي نيز به طريق ياد شده قابل انجام خواهد بود .البته اينها هنوز در صحنه تجارت مطرح وارائه نشده ولي قابليت تحقق دارند ونيازمند به اصلاح قانون كه برات را « ورقه » دانسته است نيز هست (ماده 223 قانون تجارت ).
از اسناد ديگرمعمول درتجارت ، بارنامه است . در كنوانسيون 1924 لاهه كه در باب چهارم قانون دريايي 1343 ايران ترجمه شده است ، تأكيد بر تعداد نسخ بارنامه وتقسيم آن به اصلي ورونوشت واينكه مندرجات آن چه بايد باشد دارد . بنا بر اين از لحاظ قانون هيچ اشكالي ندارد كه اسناد مزبور به طريق الكترونيكي صادر شوند ، و نسخه (يا نسخه هاي ) اصلي از طريق رايانه در اختيار فرستنده قرار گيرد و از طريق او به ، رايانه مرسل اليه يا بانك خريدار فرستاده شود ودرآنجا نيز بدون حضور فروشنده و با مقايسة رايانه اي بين شرايط اعتبار گشايش شده واسناد حمل الكترونيكي ( ازجمله بارنامه)حسابها بطور خودكار بدهكار و بستانكار شوند .
البته اسنادي كه در حمل ونقل دريايي صادر مي شوند محدود به بارنامه نيست و اسناد ديگر نظير مانيفست بار نيز كه بيشتر در ارتباط كشتي با مقامات بندري و ادارات دولتي مورد استفاده دارد مشمول بحث فوق قرار مي گيرد و هم اكنون نيز در پاره اي از بنادر (سنگاپور) اسناد الكترونيكي ، واسط ورابط بين كشتيها و مقامات بندري هستند .
د ـ پرداخت
موضوع پرداخت نيز در معاملات از اهميت خاص برخوردار است . چه بسا حسب شروط مورد توافق ، قرار داد، مادام كه پيش پرداخت صورت نگيرد اعتبار پيدا نكند .(10)
اما لحظه انجام شدن عمل پرداخت ، چگونه قابل تعيين است ؟
مي توان زمان پرداخت را بر اساس يكي از مباني زير تعيين نمود :
1ـ زماني كه بانك ، بستانكاري ذينفع را به اطلاع او مي رساند .
2ـ موقعي كه بانك ، اعلاميه بستانكاري ذينفع را به اطلاع او مي رساند .
3ـ هنگامي كه بانك حساب ذينفع را بستانكار مي كند .
4ـ موقعي كه بانك ذينفع ، دستور پرداخت به بستانكاري حساب او را دريافت مي نمايد .
برخي مورد 3را ترجيح داده اند ، زيرا در واقع همين عمل است كه دقيقاً معادل دريافت وپرداخت محسوب مي شود .(11)
مسأله ديگر در ارتباط با پرداخت وجوه الكترونيكي آن است كه از دو جنبه حقوق خصوصي وعمومي قابل بررسي است . روشهاي مورد استفاده در بانك ، بايد انتقال وجوه را درسطحي از امنيت واعتماد انجام دهد كه حداقل معادل وضعيتي باشد كه پول به صورت اسكناس مبادله مي گردد. بنابر اين اولاً از لحاظ قانوني بايد حداقل همان مجازات جعل اسكناس براي موجودي هاي جعلي الكترونيكي پيش بيني شود وبا اختلاس ها وسؤاستفاده هاي مالي باروش مزبور ، به لحاظ سهولت وسرعتي كه دارد شديدتر برخورد گردد. ثانياً بانك مركزي يك سيستم نظارتي دقيق الكترونيك برقرار نمايد و عمليات بانكي را به نحو مؤثري تحت كنترل خود بگيرد . اختلال در سيستم پولي كشورها خسارات قابل توجهي را به اقتصاد آنها وارد خواهد نمود وتجارت بين المللي را نيز با اشكال جدي مواجه خواهد كرد .
ه ـ نتيجه
از مباحث فوق كه به صورت نمونه انتخاب ومورد بررسي قرار گرفت معلوم مي شود كه آنچه پديدة تجارت الكترونيك در علم حقوق مطرح مي كند مسائلي است كه از جهات مختلف حقوق خصوصي وحقوق عمومي قابل مطالعه است .
از لحاظ حقوق خصوصي ، از باب نمونه مي توان به موضوع انعقاد قراردادها ، حقوق بين الملل خصوصي (تعيين قانون حاكم زماني كه طرفين در كشورهاي مختلف مقيم وبا هم رابطه داشته باشند كه در فرصت ديگري مورد بحث قرار خواهد گرفت )، اسناد ومدارك تجاري ، مرحله پرداخت ، ونيز مسئوليت مدني ( كه بحث اين نيز ،فرصت ديگري مي طلبد ولي اجمالاً اينكه از لحاظ كوتاهي در حفظ ازاطلاعات ، ارسال غلط داده ها ، نقص نرم افزارها وغيره مي توان مسئوليت مدني را مورد بررسي قرار داد ) اشاره كرد .
از لحاظ حقوق عمومي ، جرائم ومجازاتها در عمليات تجاري خصوصاً نقل انتقالهاي پولي و اختلال در سيستمهاي رايانه اي بانكي ، افشاء اطلاعات ونيز ثبت شركتها وثبت سوابق و مصوبات آنها از طريق الكترونيكي ، صدور اسناد بندري ، گمركي ، پروانه صدور و ورود و غيره ، همگي قابل مطالعه است .
در تمام زمينه هاي فوق ، مسأله از سه حالت زير خارج نيست :
1ـ قانوني براي حل مسئله بدون نياز به تفسير وتأويل وجود دارد 2ـ قانون موجود ، با تفسيري كه دور از واقعيت نيست قابليت حل مسائل جديد را دارا است . مثلاً انعقاد قرارداد به هر طريقي كه ايجاب و قبول را محقق سازد ويا اسنادي كه قانون آن را مقيد به ورقه ننموده است با تفسير قوانين موجود قابليت اعتبار خواهند داشت . علاوه بر اين ، خلاءها مي توان با مادة 220 ق. م. پركرد كه به موجب آن ، آنچه در عرف مورد قبول قرار گيرد و ضمناً با قوانين آمره موجود تعارض نداشته باشد ، از لحاظ حقوقي معتبر وبراي طرفين لازم الرعايه است .
3ـ برخي موارد نيازمند به تصويب قانون جديد يا اصلاح قانون موجود است . اين موارد گاه بدين لحاظ لازم است كه قوانين موجود ، آنها را مجاز نمي شمرند (مثل برات الكترونيكي كه فعلاً مقيد به ورقه بودن است ) يا حدود وثغور آن براي شمول نسبت به تمام جوانب نوين مسائل كافي نيست (مثل آنچه در زمينه حقوق اطلاعات و شناخت وحقوق فكري ونقض آن مطرح است

[MR_Jentelman]

نگاهي به چگونگي ثبت يک شرکت

در سال هاي اخير سياست هاي اقتصادي کشور در چهارچوب برنامه هاي توسعه اقتصادي به سوي خصوصي سازي گام بر مي دارد و واگذاري فعاليت ها به بخش خصوصي مستلزم آن است که افراد به تأسيس شرکت هاي مختلف مبادرت نمايند و با انجام فعاليت هاي تجاري در نظر گرفته شده باعث کاهش تصدي گري دولت در امور اقتصادي شوند اين مهم بر عهده اداره ثبت شرکت ها مؤسسات غير تجاري است تا شرکت ها با طي مراحل اداري مطابق مقررات و مواد قانوني به ثبت برسند .

شرکت از زماني تشکيل مي شود که دو يا چند نفر قصد تشکيل آن را داشته باشند بنابراين قصد و نيت ايشان ملاک تشکيل است اما از نظر مقررات و ضوابط اداري طي نمودن مراحلي چند جهت تأسيس يک شرکت يا مؤسسه ضروري است تا اين شرکت بر روي کاغذ نوشته شود و در دفاتر اداره ثبت شرکت ها ثبت گردد .
ماده 20 قانون تجارت انواع شرکت هاي تجاري را به هفت قسم تقسيم مي کند1ـ شرکت هاي سهامي 2ـ شرکت با مسئوليت محدود3 ـ تضامني4 ـ مختلط سهامي 5ـ مختلط غير سهامي 6ـ شرکت نسبي7ـ شرکت تعاوني توليد و مصرف که ثبت اين نوع شرکت ها در تهران بر عهده اداره ثبت شرکت ها و در شهرستان در اداره ثبت مرکزي است.

مدارک مورد نياز جهت تأسيس شرکت :
شرکت با مسئوليت محدود: مطابق با ماده 27 قانون تجارت شرکت با مسئوليت محدود شرکتي است که بين دو يا چند نفر براي امور تجاري تشکيل شده است و هر يک از شرکاء بدون اين که سرمايه به سهام و يا قطعات سهامي تقسيم شده باشد فقط تا ميزان سرمايه خود در شرکت مسئول قروض و تعهدات شرکت مي باشد. مدارک مورد نياز جهت تأسيس شرکت با مسئوليت محدود: الف) دو نسخه تقاضانامه ب)دو نسخه صورت شرکتنامه ج) دو نسخه اساسنامه د) دو نسخه صورت جلسه مجمع عمومي و مؤسسين ه) کپي برابر اصل شده شناسنامه مؤسسين و چنانچه هيأت مديره نيز خارج از شرکاء باشند کپي برابر اصل شده شناسنامه اعضاء هيأت مديره نيز الزامي است و هر گاه موسسين شرکت اشخاص حقوقي باشند آخرين تغييرات مديران و سرمايه شرکت که در روزنامه رسمي درج گرديده است همراه با برگه معرفي نامه نماينده نيز ضميمه مدارک ديگر مي گردد .

شرکت هاي سهامي عام:
مدارک لازم براي ثبت شرکتهاي سهامي عام شامل مدارک قبل از پذيره نويسي و مدارک بعد از پذيره نويسي مي باشد. مدارک قبل از پذيره نويسي؛دو نسخه اظهار نامه به انضمام دو نسخه طرح،اساسنامه و دو نسخه اعلاميه پذيره نويسي همراه با کپي مصدق شناسنامه هاي موسسين و گواهي بانکي که در قانون تجارت تصريح شده است که مؤسسين 20% از کل سرمايه را تعهد مي نمايند و 35% از 20% را واريز و گواهي بانکي ارائه مي دهند .هر چند مؤسسين مي توانند بيش از 20 % از کل سرمايه را تعهد نمايد ولي نبايد کمتر از آن چه در قانون تجارت قيد شده است باشد. اظهار نامه عينا اظهار نامه شرکت ها ي سهامي خاص مي باشد که بايد تا بند 9 آن کامل شود.بندهاي بعد از آن بعد از پذيره نويسي کامل مي شود حداقل سرمايه نيز 5 ميليون ريال مي باشد . براي اطلاع از مطالب طرح اساسنامه و اعلاميه پذيره نويسي به ماده 8 و 9 قانون تجارت مراجعه نمائيد .

مدارک بعد از پذيره نويسي :
دو نسخه اظهار نامه که تمام بندهاي آن کامل شده باشد نام مؤسسين جديد در اظهار نامه وارده توسط تمامي سهامداران امضاء شده باشد،دو نسخه اساسنامه،دو نسخه صورت جسه مجمع عمومي موسسين و هيأت مديره که کارهايي همانند صورت جلسات شرکت هاي سهامي خاص تکميل مي گردد با اين تفاوت که دو روزنامه کثيرالانتشار براي چاپ آگهي هاي شرکت در نظر گرفته مي شود کپي برابر اصل شده مؤسسين و بازرسان همراه با گواهي بانکي مبني بر پرداخت حداقل 35% از کل سرمايه و همچنين صفحات در روزنامه اي که اعلاميه پذيره نويسي درآن چاپ شده است .

مؤسسات غير تجاري :
مؤسسات غير تجاري مؤسساتي هستند که فعاليت تجاري انجام نمي دهند بر طبق ماده 1 آئين نامه اصلاحي ثبت تشکيلات و مؤسسات غير تجاري مقصود کليه تشکيلات و مؤسسات است که براي مقاصد غير تجاري از قبيل امور علمي و ادبي يا امور خيريه و امثال آن تشکيل مي شود اعم از آنکه مؤسسين و تشکيل دهندگان قصد انتفاع داشته و يا نداشته باشند. مدارک مورد نياز دو نسخه تقاضا نامه همراه با دو نسخه اساسنامه و صورت جلسه مجمع عمومي مؤسسين،کپي مصدق شناسنامه مؤسسين،تقاضانامه حاوي مشخصات نام،موضوع،تابعيت،مرکز،اسا مي مؤسسين،تاريخ تشکيل مدير،يا مديران اشخاصي که در مؤسسه حق امضاء دارند،دارائي مؤسسه،آدرس شعبه نام مدير،مديران شعبه مي باشد که توسط مؤسسين امضاء مي شود. در نسخه اساسنامه که تمام صفحات آن تمام مؤسسين امضاء مي گردد و در صورت جلسه مجمع عمومي مؤسسين مديران و صاحبان امضاء مجاز تعيين مي گردد مؤسساتي که فعاليت آنها مشمول بند الف ماده 2 آئين نامه اصلاحي ثبت تشکيلات و مؤسسات غير تجاري شود(ماده 2 بند الف مؤسساتي که مقصود از تشکيل آن جلب منافع و تقسيم آن بين اعضاء خود نباشد) بر طبق بند ه ماده 6 همان آئين نامه بايد از شهرباني مجوز دريافت نمايد .

مراحل اداري :
متقاضي پس از آنکه تصميم به ثبت هر يک از انواع شرکت را گرفت،به حسابداري اداره مراجعه مي کند و مدارک شرکت مورد نظر را خريداري و به ترتيبي که در فوق اشاره شد،کامل مي کند و تمام مدارک را در داخل يک پوشه پانچ مي کند. متقاضي دوباره به حسابداري مراجعه مي کند و فييش تعيين نام را دريافت و به شعبه بانک ملي اداره که فقط براي امور ثبتي اختصاص دارد مراجعه و فيش تعيين نام را پرداخت مي نمايد مؤسسات و شرکت هاي تعاوني فاقد فيش تعيين نام مي باشند. متقاضي نامهاي درخواستي خود را بر روي برگه اي مي نويسد و بعد پرونده را به کارشناس بررسي کننده پرونده تحويل مي دهد کارشناس پرونده را از نظر محتويات و کامل بودن مدارک چک مي کند و بعد پرونده در اختيار کاربران کامپيوتر قرار مي گيرد . کاربران کامپيوتر تمام محتويات پرونده شامل مشخصات اساسنامه،شرکت نامه،تقاضانامه و صورت جلسات را وارد سيستم مي کنند بعد از آنکه محتويات مدارک وارد سيستم شد به متقاضي که درخواست داده مي شود که دستيابي به محتويات پرونده در قسمت هاي مختلف اداري از طريق وارد کردن که درخواست امکان پذير است. متقاضي همراه با پرونده به واحد تعيين نام مراجعه مي کند و کارشناس تعيين نام پس از جستجو در کامپيوتر نام هاي درخواستي متقاضي را جستجو مي کند. به ترتيب اولويت يکي از نام ها را براي او تعيين مي کند در اين قسمت کارشناس پرونده مشخص مي شود و محتويات پرونده از طريق کامپيوتر براي کارشناس تأسيس ارسال مي گردد و همزمان متقاضي نيز با اصل پرونده بر کارشناس مربوطه مراجعه مي نمايد .کارشناس تأسيس همزمان محتويات و مدارک شرکت را با توجه به نوع آن چک مي کند علاوه بر آنکه منع قانوني نداشته باشد موظف است تمام محتويات پرونده را نيز در داخل سيستم چک کند. که مبادا در فعاليت شرکت و محتويات غلط املائي داشته باشد رياست اعضاء ميزان سرمايه و سهام و يا سهم شرکت با اوراق مغايرت داشته باشد. اگر ايرادات در محتويات داخل سيستم مشاهده شود کارشناس ايرادي مي زند و متقاضي به کار برخورد مراجعه مي کند و کارشناس تعيين نام پس از جستجو در کاميپوتر نام هاي درخواستي متقاضي را جستجو مي کند. به ترتب اولويت يکي از نام ها را براي او تعيين مي کند در اين قسمت کارشناس پرونده مشخص مي شود و محتويات پرونده از طريق کامپيوتر براي کارشناس تأسيس ارسال مي گردد و همزمان متقاضي نيز با اصل پرونده بر کارشناس مربوطه مراجعه مي نمايد. کارشناس تأسيس همزمان محتويات و مدارک شرکت را با توجه به نوع آن چک مي کند علاوه بر آنکه منع قانوني نداشته باشد موظف است تمام محتويات پرونده را نيز در داخل سيستم چک کند.که مبادا در فعاليت شرکت و محتويات غلط املائي داشته باشد رياست اعضاء ميزان سرمايه و سهام و يا سهم شرکت با اوراق مغايرت داشته باشد. اگر ايرادات در محتويات داخل سيستم مشاهده شود کارشناس ايرادي مي زند و متقاضي به کار برخورد مراجعه مي کند که نواقص و ايرادات را رفع کند و دوباره براي کارشناسي ارسال نمايد. در اين قسمت است که اگر نوع شرکت سهامي خاص باشد متقاضي براي تهيه گواهي بانکي بايد اقدام کند و اگر سهامي عام باشد کارشناس اجازه پذيره نويسي را صادر مي کند همچنين اگر موضوع فعاليت نيز احتياج به مجوز داشته باشد توسط کارشناس استعلام صادر مي شود . درغير اين صورت مراحل اداري انجام مي گيرد. مراحل اداري موارد فوق منوط به تهيه مدارک و طي شدن مراحل خود را دارد.

هر گاه کارشناسي منع قانوني در پرونده ها مشاهده نکرد. آگهي تأسيس را از طريق سيستم صادر مي کند؛« قبل از مکانيزه شدن واحد تأسيس آگهي تأسيس بررسي اوراق خاص توسط کارشناس تهيه مي گرديد.» و آن را تأييد مي کندو متقاضي را به اتاق رئيس اداره براي گرفتن امضاء راهنمايي مي کند. همزمان محتويات پرونده نيز از طريق کامپيوتر براي رئيس اداره ارسال مي شود. بعد از تأييد رئيس محتويات پرونده از طريق سيستم براي کارشناسي عودت داده مي شود. کارشناس يک نسخه از تمام مدارک ثبتي را مهر نسخه اداره مي زند،حق ثبت شرکت را نيز با توجه به ميزان سرمايه شرکت تعيين مي نمايد را از طريق سيستم صحت مدارک ارسالي را تأييد به حسابداري ارسال مي نمايد در حسابداري حق ثبت،حق الدرج آگهي شرکت در روزنامه کثيرالانتشار اخذ مي گردد و محتويات پرونده به قمست ثبت دفاتر مراجعه نمايد مدارکي را که مهر نسخه اداره دارد را در داخل پرونده جداگانه اي همراه با آگهي تأسيس قرار دهد. و به مسؤول ثبت دفاتر تحويل مي دهد در اين قسمت است که به شرکت شماره ثبت داده مي شود مشخصات و محتويات در دفاتر مخصوص ثبت مي شود ذيل دفتر توسط فردي که مجاز به امضاء آن است امضاء مي شود و آگهي تأسيس در قسمت دبيرخانه مهر و شماره مي شود و يک نسخه از آگهي تأسيس به متقاضي براي درج در روزنامه رسمي داده مي شود و از هر يک از مدارک يک نسخه به متقاضي داده مي شود مهر اداره براي آن زده مي شود و به اين ترتيب شرکت به ثبت مي رسد .

[MR_Jentelman]

روشهاي حمل كالا در تجارت بين المللي


در تجارت بين الملي دادوستد كالا طبق عرف و عادلت انجام مي پذيرد. عرف و عادت ملل مختلف متفاوت وموجب بروز مشكلات در معاملات بين المللي است. اين مشكلات در جنبه هاي مختلف اجراي قرار داد مي تواند ظاهر شود، طرفين قرارداد از عرف و عادت كشورهاي يكديگر اطلاعي ندارندو پس از انعقاد قرارداد، در اجراي آن مواجه با سئوالاتي هستندكه هر يك جواب متفاوتي براي آن دارند: چگونه كالا را بايد تهيه كرد؟ تهيه پروانه ها، مجوزها وانجام تشريفات گمركي كه از ضروريات عبور كالا از مرز است ، به عهده كيست ؟خطراتي كه در جريان حمل متوجه كالاست بر كداميك از متعاملين تحميل است ، هزينه ها به عهده كيست ؟ قرارداد حمل كالا وبيمه را بايع يامشتري و به هزينه كداميك منعقد خواهد شد؟ محل دقيق تحويل كالاكجاست ؟ انتقال ضمان چگونه است ؟ بايع در چه شرايطي قيمت كالاهاي فروخته شده را دريافت خواهد كرد؟ بسته بندي به چه صورت انجام خواهدشد و مخارج آن به عهده كيست ؟ بازرسي كالا و انطباق و عدم انطباق آن با كالاهاي موعود به چه نحوي و به هزينه چه شخصي صورت مي پذيرد؟ و چه عواقبي را بدنبال دارد؟
با گذشت زمان عرف و عادت كشورهاي مختلف شكل انسجام يافته اي به خودمي گيرد بطوريكه در بعضي از كشورها براي تمام سئوالات مطرح شده جواب استانداردي قابل ارائه مي شود. بعدها به صورت اصطلاحات خاص مورد استفاده قرار مي گيرد. ولي اين اصطلاحات در كشورهاي ختلف پراكنده است و به علت عمين پراكندگي طرفين قرارداد نمي دانند و نمي توانند دقيقا\" از حدود وظائف ومسئوليت هاي خود درمعاملات تجاري بين المللي آگاه شوند. در بعضي از موارداصطلاحات مشابه در دو كشورمحل اقامت متعاملين وجود ندارد و حتي در موارديكه چنين اصطلاحاتي در دو كشور وجود دارد هر يك به گونه اي متفاوت با آن برخورد داشته است. بطوريكه حدود وظائف ومسئوليت هاي بايع ومشتري در يك روش حمل از كشوري به كشور ديگر متفاوت است : به عنوان مثال مدتهاعملكرد كشور آلمان در مورد روش حمل فوب (.B.O.F) محدودتر از ساير كشورهاي غربي بود: در آلمان فقط هزينه حمل در روش بيع فوب بر عهده بايع بود و حال آنكه درديگر كشورهاي اروپائي تحمل خطرات نيز بر بايع تحميل ميشده است .
از اوائل قرن بيستم با افزايش سريع معاملات بين المللي ضرورت يافتن جواب هاي يكسان براي سئوالات مشابه و ايجاد وحدت رويه در حمل و نقل بين المللي كه سرعت بيشتري از پيش را مي طلبيد، احساس ميشد. به اين منظور سازمانهاي مختلفي در سطح جهان كه موفقترين آنها اتفاق تجارت بين المللي بود، اقدام به تهيه مجموعه اي از مقررات بين المللي كردند تا رايج ترين اصطلاحات تجاري را درتجارت خارجي تفسير كنند.
اتاق تجارت بين المللي ابتداء اقدام به جمع آوري در اصطلاحات موجود ومطالعه تطبيقي در عرف و عادت كشورهاي مختلف كرد و با يافتن وجوه مشترك آنها را به يكديگر نزديك وسرانجام به صورت مجموعه مقرارت انسجام يافته اي حاكم بر حمل ونقل بين المللي به تجار عرضه كرد. اين حقيقت غير قابل انكار كه تجارت بين المللي قرار نگرفته است و هرچند سال يك بار آن اتاق اقدام به تجديدنظر در مجموعه مقررات عرضه شده مي نمايد. بطوريكه از سال 1936 كه سال اولين انتشار مقررات بين المللي براي تفسير اصطلاحات بازرگاني است تا كنون چندين مرتبه مورد تجديدنظر قرار گرفته است كه ا[رين مرتبه آن در سال 1990 بوده است .
مقررات بين المللي براي تفسير اصطلاحات تجاري بين المللي موفقيت فوق العاده اي داشته است بطوريكه كمتر قراردادي درتجارت بين المللي منعقد مي شود كه در خصوص حمل ونقل از يكي از اين اصطلاحات استفاده نكند، تا آنجا كه تفسير آن ما را بي نياز از مطالعه بيشتر درموضوع مقاله مي نمايد.

مبحث اول - اصطلاحات حمل و نقل بين المللي
در مطالعه قراردادهاي تجاري بين المللي به علائم اختصاري (تحويل روي عرشه ) (هزينه وكرايه حمل ) (هزينه وكرايه حمل و بيمه ) برخورد ميكنيم 0 اين علائم اختصاري كه تعداد آنها در آخرين تجديدنظر اتاق تجارت بين المللي به سيزده علامت مي رسد (اصطلاحات تجاري ) ، ناميده ميشود و قواعدي كه براي تفسير آن از طرف اتاق تجارت بين الملل عرضه شده است (اينكوترمز) نيز نام گرفته است .
ما نخست تدوين و تحول ، سپس ماهيت حقوقي و در وهله سوم منفعت علمي آن را مورد مطالعه قرار مي دهيم .

الف - تدوين وتحول
كارهاي مقدماتي تدوين اينكوترمز در سال 1920 در اولين كنگره اتاق تجارت بين المللي تهيه شد. در اين كنگره كميته اي تخصصي تشكيل شد كه بزودي متخصصين كشورهاي مختلف را گردهم آورد. تحت اين شرايط كارهاي بسيار ارزشمندي با استفاده از روش حقوق تطبيقي صورت پذيرفت. مع هذا اولين انتشار اصطلاحات تجاري تاسال 1929 به تعويق افتاد، اين انتشار فقط حاوي شش اصطلاح همراه با تفسير آن بود. كاري ناقص ولي آغازبسيار مفيد و ارزشمندي بود.
بعدها با مطالعه بيشتر، در سال 1936 اولين انتشار رسمي اينكوترمز در(نه ) اصطلاح انجام شد. اين اصطلاحات كه معرف رايج ترين روشهاي حمل كالا در زمان خود بود. عبارت بودنداز: egairrac ro thgierF،FIC،F dna C ،BOF،SAF،roF،wxE (krowxE) (3)yauQ xE pihs xE ،ot diaP اينكوترمز براي هريك از اين اصطلاحات در دو قسمت متقابل تحت عنوان الف و ب تعهدات بايع وسپس تعهدات مشتري را جداگانه برشمرده است. بايع و مشتري با استفاده از آن حدود وظائف و مسئوليتهاي خود رامشخص مي كنند و با رجوع به آن از حدودوظائف و مسئوليتهاي خود را مشخص مي كنند و بارجوع به آن از حدود وظائف ومسئوليتهاي خود آگاه مي شوند. به اين ترتيب ، به جاي اينكه در قرارداد بيع وظائف و تعهدات متقابل طرفين در خصوص حمل كالا تشريح شود با استناد، به عنوان مثال ، به روش حمل RFG بايع مي داند كه وظيفه اوست ، كه به هزينه خود، قرارداد حمل كالا به بندمقصد تعيين شده با شرايط متداول در سمر معمول و بانوعي كشتي دريائي كه معمولا\" براي حمل كالاي موضوع قرارداد به كار مي رود، منعقد نمايد بنابراين دو خصيصه عمده براي اصطلاحات تجاري مي شود بر شمرد.
1- در وهله اوي اين روش شناخته شده و عمومي است و بااستناد به آن از چانه زدن طرفين قرارداد در آينده جلوگيري به عمل مي آيد و در تسريع مبادلات تجاري بين المللي كه نياز ضروري به آن است ، تاثير فوق العاده اي دارد. انعقاد قرارداد با تلفن تلكس و فاكس يا هر نوع وسيله ديگر اگر قرار بر انشاء جزئيات تعهدات طرفين باشد، كاري بس مشكل و متضمن اتلاف وقت بسيار است .
2- نقش دومي كه (اصطلاحات تجاري ) ايفاء مي كند شناخت و هماهنگ كردن روشهاي حمل بين الملي است كه خود يكي از اهداف بالاي دست اندركاران حقوق تجارت بين المللي از آغاز قرن بيستم است. در مقدمه رسمي اينكوترمز سال 1953 اين هدف به صراحت بيان شده است. به موجب اين مقدمه هدف اينكوترمز تدوين مجموعه مقررات بين المللي براي تفسير رايج ترين اصطلاحاتي كه در تجارت خارجي بكار گرفته مي شود است ، اين قواعد براي دست اندركاران تجاري تهيه شده است كه مطمئن بودن قواعد بين المللي متحدالشكل را بر ترديد ناشي از اختلافات تفاسير اصطلاحات تجاري در كشورهاي مختلف ترجيح مي دهند) .
گفتيم كه اولين انتشار رسمي اينكوترمز در سال 1936 بوده است ولي در سالهاي 1967،1976،1980و1990 نيز اصلاحاتي در اينكوترمز به عمل آمده است كه فقط مطالعه اينكوترمز سال 1990 را كه اكنون قدرت اجرائي دارد مفيد ميدانيم .

ب - ماهيت حقوقي
اصولا\" قواعدي كه توسط نهادهاي تجارتي بين المللي تنظيم مي شود اختياري است. اتاق تجارت بين المللي نيز كه از كميته هاي ملي كشورهاي مختلف به وجود آمده است و طبق اساسنامه خود هيچ دولتي را به عنوان عضو نمي پذيرد، از اين اصل استثناء نشده است. در اغلب مقرراتي كه توسط اتاق تجارت بين المللي تنظيم شده است ، الزامي شدن آن به صورت شرط در مقدمه ذكر گرديده است .
خصيصه اختياري بودن اينكوترمز سال 1953 در متن آن بشرح زير آمده است. منظور را بصراحت در قرارداد خود شرط كنند- همين فرمول در اينكوترمز سال 1990 (شماره 22مقدمه ) تكرار شده است. بنابراين ارزش اينكوترمز به اين لحاظ در حد توصيه اتاق تجارت بين المللي به تجار براي استفاده از آن تنزل پيدا مي كند.
اختياري بودن قواعد اينكوترمز مطابق با طبيعت آن است : اجراي اصطلاحات تجاري بين المللي لزوما\" باي در مناطق مختلف ممكن باشد. اين امكان وجود نخواهد داشت مگراينكه قواعد مذكور بتواند تا حدودي با عرف خاص محل تجارت هماهنگي و انطباق داشته باشد. اگر انتظار اين قابليت انطباق را از قواعدي داشته باشيم ، طبيعي است كه اين قواعد نمي تواند جنبه اجباري داشته باشد.بلكه متعاقدين بايد حق تغيير بعضي از مواد آنرا داشته باشد. قواعد اينكوترمز به همين صورت تنظيم شده است و به طرفين اجازه داده شده است تا بعضي از شرايط آنرا براوضاع واحوال خاص معامله به طرفين اجازه داده شده است تا بضعي از شرايط آنرا بر اوضاع و احوال خاص معامله خود انطباق دهند. در اين صورت آن ماده يا مواد از قراردادكه با قواعد اينكوترمز معارض باشد به مورداجراء گذاشته مي شود و بر قواعد اينكوترمز در آن مورد حكومت دارد.
اختياري بودن استناد به اينكوترمز مانع شكوفائي وموفقيت آن نبوده است. چنانكه گفته شد امروزه كمتر قراردادي بين المللي كه اقتضاي انجام آن حمل كالا از كشور به كشور ديگر باشد ديده ميشود كه به قواعد اينكوترمز استناد نكرده باشد. علاوه بر قراردادهاي خصوصي اغلب شرايط عمومي و خصوصي بيع و قراردادهاي نمونه كه قبلا\" خود منبع اصلي عرف و عادت بوده است به اينكوترمز استناد مي كند و اين چنين شهرت بين المللي اينكوترمز نوعي اثر معكوس بر عرف را به وجود آورده است كه از آن به عنوان عرف تجاري بين المللي در بيع نام برده اند. اين موفقيت اينكوترمز ناشي از انطباق آن بر عملكرد تجاري بين المللي است ولي ادامه اين موفقيت نياز به تجديدنظر مداوم وانطباق آن با عرفهاي جديد تجاري بين المللي دارد كه اتاق تجارت بين المللي به آن آگاهي دارد و همانطوريكه گفته شد چنين مرتبه در آن تجديدنظر نموده است .
ج - منفت عملي
اينكوترمز سه معضل عمده حمل كالارا در تجارت بين المللي حل نموده است. اين سه معضل عبارتنداز: 1) تحويل كالا 2)انتقال ضمان معاوضي 3) تقسيم هزينه وانجام تشريفات و تهيه مدارك مربوط به عبور از مرز.
1- در اينكوترمز سال 1953 در شمارش تعهدات بايع بر (تحويل ) كالا بيش از ساير تعهدات تكيه شده بود. ولي در اينكوترمز سال 1990 اولين تعهد بايع تهيه كالا است. اين تقدم و تاخر در انشاء مربوط به تحولات اقتصاد بين المللي است. در روزگار ما معاملاتي انجام ميشود كه موضوع آن در لحظه انتقاد قرارداد وجود ندارد و بايع متعهد به تهيه آن در فاصله زماني معين مي گردد. گاهي كالا مصرف مخصوص و انحصاري دارد كه در بازار آزاد پيدا نمي شود و قابل استفاده براي عموم نيست و بايد به سفارش مشتري و براي جوابگوئ به اهدفا خاص او ساخته شود. گاهي ساخت كالا نياز به سرمايه گذاري كلاني دارد كه بايع به تنهائي قادر به تهيه آن نيست و به كمك سرمايه خريدار ساخته ميشود. در اين گونه موارد تهيه كالا مستلزم سرمايه گذاري و تحويل آن مرحله اي جداگانه از انعقاد قرارداد است. اينكوترمز سال 1990 با پيشرفت زمان انطباق داده شده است و به جاي تحويل كالا تهيه آنرا در راس تعهدات فروشنده قرار داده است. به موجب اين تعهد فروشنده موظف است كالا و سياهه بازرگاني ، يا پيام الكترونيكي معادل آن را مطابق قرارداد بيع تهيه كند و سپس كالا را در تاريخ مقرر با ظرف مهلت تصريح شده در محل معين تحويل دهند.
2- در بيع بين المللي مساله انتقال (ضمان معاوضي ) حائز اهميت فوق العاده است. زيرا خطراتي كه مبيع را قبل و بعد از قبض تهديد مي كند به مراتب بيش از بيع داخلي است و مدت زماني كه كالا در معرض خطر است نيز طولاني تر از بيع داخلي است .
مشكل به اين صورت ظاهر ميشود كه بعد از انعقاد بيع كالائي كه موضوع قرارداد است تلف ميشود و يا خسارت مي بيند و يافاسد ميشود و اين سئوال را مطرح مي سازد كه آيا نتايج آنرا بايع بايد تحمل كن يا مشتري ؟ طبيعي است برحسب اينكه ضمان بر عهده كداميك از آن دو باشد. تعهد پرداخت قيمت از عهده مشتري ساقط يا برعهده او استقرار مي يابد.
خطراتي كه كالا را تهيد مي نمايد متنوع و علاوه بر وقايع مادي مثل سقوط كالا به هنگام بارگيري و باراندازي ، خارج شدن قطار از ريل آهن و برخورد كشتي بر صخره و يا سقوط هواپيما و تصادف تريلي ، شامل وقايع سياسي مثل ضبط اموال توسط دولتها و يا ممنوعيتهاي مربوط به صدور و ورود بعضي كالاها نيز مي شود. سياست محاصره اقتصادي بعضي از كشورها توسط بعضي ديگر كه ازپديده هاي زمان ما است اثر مستقيم بر تعهد تحويل كالا دارد. بنابراين تعيين كسيكه بايد خطرات ناشي از وقايع را تحمل نمايد حائز اهميت خاص است .
در حقوق روم تحت تاثير ضرب المثل onimod tirep ser رابطه اي مسقتيم بين انتقال ضمان وانتقال مالكيت به وجود آمده است كه انعكاس آن در حقوق كشورهائيكه تحت تاثير حقوق روم بوده اندديده ميشود.
در حقوق فرانسه اگرچه صريحا\" انتقال ضمان با تحقق توافق طرفين پذيرفته شده است ولي استنثائي كه بر اصل وارد آمده است اثر ضرب المثل حقوق روم را به خوبي نشان مي دهد. در توضيح مطلب بايد از يكطرف يادآورد ماده 1138 قانون مدني فراسنه ، وازطرف ديگر ماده 1585 آن قانون شد.
به موجب ماده 1138 تعهد تحويل شيئي به صرف رضايت طرفين عقد كامل ميشود. اصلي كه در بند اول اين ماده استقرار يافته است در بند دوم آنتوضيح داده شده است : از لحظه اي كه شيئي مذكور مي بايست تحويل مي شد طلبكار مالك شيئي مي شود و خطرات به او انتقال مي يابد ولو اينكه قبض شيئي صورت نگرفته باشد. اين ماده كليت دارد و نظر يه اينكه در قسمت تعهدات و قراردادهاي قانون مدني جاي گرفته است ، بر اين نوع تحويل شيئي به موجب هر عقدي به مورد اجراء گذاشته مي شود.
بدنبال اين كليت ماده 1624 در مورد تلف مبيع قبل از قبض ارجاع به همان ماده 1138 داده است. بنابراين علي الاصول درحقوق فرانسه در صورت مفقود، معدوم يا فاسد شدن كالا قبل از تحويل ، مشتري تحمل خسارت را مي نمايد.
ولي ماده 1585 قانون مدني مذكور استثنات مهمي بر اصل وارد آورده است. به موجب اين ماده در مورديكه مبيع با وزن يا شمارش يا اندازه فروخته مي شود، تا لحظه ايكه وزن ، شمارش يا اندازه انجام نگرفته است ، ضمان تلف مبيع بر عهده بايع است. اهميت استثناء به اين علت است كه اغلب كالاهاي مورد معامله با اين روشها تعيين وتفكيك ميشوند و در عمل دامنه شمول استثناءبه اندازه اي است كه اصل را تحت الشعاع خويش قرار داده است. درحقوق انگليس هم از همين قواعد پيروي شده است. مواد16تا20 قانون بيع كالاي اين كشور، حاكي از انتقال مالكيت همزمان با انعقاد قرارداد است اگرچه لحظه پرداخت ثمن و يا تحويل كالا موخر برآن باشد.
(در حقوق اسلام نيز قاعده اين است كه تلف مال بايد از كيسه مالك باشد و همان كسي كه سود مالي را مي برد غرامت آنرا بايد تحمل كند(من له الغنم العزم )0 با وجود اين در مورد تلف مبيع پيش از قبض نظر مشهور و قاطع فقيهان اماميه ضمان را بر عهده بايع مي نهد وو اين سئوال را مطرح مي سازد كه قاعده (تلف مبيع پيش از قبض ، حكم استثنائي ا ست يا مقتضاي معاوضه است ) .
در حقوق كنوني ايران عقد بيع تمليكي است ( ماده 362 قانون مدني بنداول ) يعني در اثر توافق طرفني و به محض انعقاد عقد مبيع به مشتري منتقل مي شود، با وجود اين به موجب ماده 387قانون مدني انتقا لضمان با تسليم مبيع تحقق پيدا مي كند.
بر عكس در حقوق آلمان و حقوق سويس قضيه به گونه ديگري مطرح شده است .
درحقوق آلمان به استناد ماده 446 BGB با تحويل شيئي فروخته شده ضمان معاوضي انتقال مي يابد و تنها با رضايت طرفين عقدكامل نمي شود. در حقوق سويس نيز قاعده اين است كه تحويل شيئي براي انتقال مالكيت ضروري است .
از مطالعه حقوق تطبيقي چنين استنباط مي شود كه در مورد انتقال ضمان در حقوقهاي ملي دو نظريه متفاوت وجود دارد. به موجب نظريه اول انتقال ضمان همزمان با تسليم مبيع انجام مي پذيرد و به موجب نظريه دوم انتقال ضمان با توافق طرفين همزمان است .
در تجارت بين المللي پيوند انتقال ضمان با انتقال مالكيت يا باتحقق اراده طرفني وانعقاد عقد، مد نظر قرار نمي گيرد. دراين نوع تجارت ، انتقا لضمان را بايد در چارچوبه منافع بدهكار و طلبكار و بدهكاران وطلبكاران آنها وسايراوضاع و احوالي كه بر موضع احاطه پيدا كرده اند مورد مطالعه قرار دارد و در هرنوع روش حمل مسئله انتقال ضمان را بگونه اي خاص معين نمود. گذشته از اين قواعد اينكوترمز ادعاي قابليت اجراء برحمل ونقل بين المللي دارد و مي بايست به طريقي تنظيم گردد تا از تعارض سيستم هاي مختلف حقوقي اجتناب نمايد. به اين منظور و بدون توجه به نظريه حاكم بر حقوق داخلي اين يا آن كشور اينكوترمز اقدام به تعيين لحظه انتقال ضمان در هر روش حمل خاص نموده است كه بطور متحد الكشل در سطح جهان به مورد اجراء در آيد و به اين طريق معضل اساسي در حمل كالا را بر طرف نموده است. به عنوان مثل طرفين قرارداد با استاد به روش حمل كالا فوب (.B.O.F) بطور ضمني سيستم هاي انتقال ضمان كشورهاي خود را كنار گذاشته و سيستم انتقال ضمان بر روش حمل كالا فوب (.B.O.F) را پذيرفته اند. دراين نوع روش حمل ، لحظه انتقال ضمان لحظه عبور كالا از نرده كشتي در بندر بارگيري تعيين شده است. تا قبل از عبور كالا از اين نرده كليه خطراتي كه متوجه كالا است بر عهده بايع و پس از عبور از نرده كشتي بر عهده مشتري است .
به همين ترتيب در هر نوع روش خمل كه اينكوترمز به تجار عرضه نموده است ، لحظه انتقال ضمان به صراحت مشخص و حدود مسئوليت هاي بايع ومشتري با دقت تعيين شده است .
3- مساله ديگري كه اينكوترمز تكليف آنرا به خوبي روشن نموده است ،مساله تحميل هزينه ها است .
بطور كلي بين تقسيم هزينه ها وانتقا لضمان رابطه مستقيم وجود دارد.خطراتي كه كالا را تهديدمي كند بر عهده هر كي از متعاملين كه باشد، اوست كه بايد مال انديشي هاي لازم براي حفظ وجابجائي و جلوگيري از وقوع خسارت بكند وهزينه هاي لازم را براي انجام اين امور پرداخت نمايد. بنابراين بايع تمام هزينه هائي كه تا لحظه تحقق تحويل ( كه همان لحظه انتقال ضمان نيز هست ) ضرورت مي يابد را پرداخت مي نمايد. ولي اين كليت مانع اين نيست كه بايع طبق شروط قراردادموظف به تحمل هزينه هائي بعد از انتقال ضمان باشد- اين نوع هزينه ها بيتشر مربوط به هزينه ارسال كالا است كه ممكن است پرداخت هزينه هاي ارسال (هزينه ارسال غير از كرايه حمل است ) زميني ، هوائي يا دريائي باشد. به غير از اين موارد استثنائي بايع هميشه فقط هزينه هائي را تحمل خواهد كر كه اقتضاي ضرورت عمليات تحويل كالا است .
با وجود اين اينكوترمز لازم دانسته است تا تكليف پرداخت هزينه هاي ناشي از تقصير هر يك از طرفين را روشن نمايد.درهمان مثال از روش حمل فوب B.O.F تصريح به اين شده است كه اگرمشتري در ورود به موقع كشتي و يا عدم توانائي كشتي براي تحويل گرفتن محموله و يا عدم رعايت زمان معهود براي بارگيري محموله قصوري ورزد، موظف به پرداخت هر نوع هزينه اضافي خواهد بود اگرچه كالا هنوز از نرده كشتي عبور نكرده است وعلي الاصول هزينه ها بر عهده بايع است. به عنوان مثال اگر كشتي زودتر از زمان معهود وارد بندر شود وكالا آماده بارگيري نباشد وصاحب كشتي تقاضاي حق معطلي نمايد، در اين صورت چون مشتري كشتي را قبل از وقت مقرر به بنرد فرستاده است ، خود بايد تحمل هزينه هاي معطلي كشتي را پرداخت نمايد. برعكس ممكن است كشتي به موقع وارد بند شده ،ولي به علت سازماندهي بد بايع كالا در موعد مقرر آماه بارگيري نباشد و در نتيجه موجب معطلي كشتي گردد در اين صورت بايع هزينه معطلي كشتي كه نتيجه قصور خويش است را خواهد پرداخت .

مبحث سوم - اصطلاحات قابل انطباق بر انواع حمل
روش سنتي حمل ونقل بين المللي اين است كه هركالائي را به طريق هوائي - زميني و دريائي به كشور ديگر انتقال مي دهند. تنظيم قواعد اينكوترمز سال 1953 بر اين مبنا استوار بوده است. در اينكوترمز سال 1990 روشي اتخاذ شده است كه فقط تفكيك بين حمل دريائي با انواع مختلف حمل ديگر مد نظر قرار نگرفته است .
در ايكوترمز سال 1990 هفت نوع روش حمل مشترك بين طرق مختلف حمل ازجمله حمل مركب است .
هفت نوع حمل مذكور عبارتنداز:
1- WXE خلاصه كلمه skrow xEبه معني تحويل درمحل كار
2- AGF \" \" reirraC eerF\" \" تحويل به حمل كننده
3- TPC \" \" ol diaP egairraC\" \"كرايه حمل ،پرداخت شده تا
4- PIC oT diaP ecravitsni dna egairraCكرايه حمل وبيمه پرداخت شده
5- FAD \" \"retnorF ta derevileD\" \" تحويل در مرز
6- UDD \" \"diapnU ytuD derevileD\" \" تحويل عوارض پرداخت شده
7- PDD \" \" diaP ytuD derevileD\" \"تحويل عوارض پرداخت نشده
الف - تحويل به حمل كننده
اين هفت نوع روش حمل را به دو دسته تقسيم و مورد مطالعه قرار مي دهيم .
در اين سه مورد عبارنداز ACF TPC .piC اينك وجوه اشتراك و موارد افتراق آنرا تشريح مي كنيم .
1- وجوه مشترك
در قرارداد بيعي كه استناد به (تحويل به حمل كننده ) دارد بايع ومشتري نقطه معيني را به هنگام انعقاد قرارداد تعيين مي نمايد كه كالا در آن محل تحويل شود.
در ماردكيه نقطه معني مشخص نشده باشد بايع حق انتخاب نقطه مناسب در محدوده اي كه بتوان كالا را در اتيرا حمل كنده قراردهد، دارد.
در اين نوع قراردادها، حمل كننده به كسي مي گويند كه در قرار داد حمل اجراء يا قمدمات انجام حمل از طريق راه آهن ، جاده اي ، دريائي ، آبراه داخلي ،دريائي ياتركيبي از اين انواع را تعهدكند. ممكن است مشتري به بايع دستور دهد كه كالا را به عنوان مثال به يك عامل حمل كه خود حمل كننده نيست ، تحويل دهد در اين صورت فرض بر آن است كه وظيفه بايع در مورد تحويل كالا وقتي به پايان مي رسد كه كالا تحت نظارت آن عامل قرار گيرد.
اخيرا\" در كشورهاي مختلف دنيا استفاده از ترمينالها براي حمل و نقل كالا روش جاري شده است وكاربرد آن در قراردادهاي حمل عادي شده است. اينكوترمز نيز براي رفع هرگونه ابهام اقدام به تعري فاين اصطلاح نموده است و كلمه ترمينال را در وسيع ترين مفهوم آن به كار گرفته است. مقصود از ترمينال حمل ونقل در قواعد حمل ونقل اتاق تجارت بين المللي ايستگاه راه آهن ، ايستگاه حمل ، ترمينال يا محوطه كانتينر، ترمينال مختلط چند منظور و يا هر گونه محوطه اي كه به حمل كالا اختصاص يافته باشد، است .
در (تحويل به حمل كننده ) بايع علاوه بر كالا بايد سياه بازرگاني و يا پيام الكترونيكي معادل آن و گواهي هاي انطباقي كه در قرارداد پيش بيني شده است ، تهيه نمايد، با هزينه ومسئوليت خود پرانه هاي صدور وساير مجوزهاي رسمي را دريافت كند،تشريفات گمركي موردنياز براي صدور كالا را انجام دهد وكليه خطرات فقدان و خسارت وارده بركالا تا زمان تحويل را تحمل نمايد. چگونگي تحويل كالا به اين طريق است كه بايع بايد كالا را در تاريخ مقرر و محل معين و يا زمان و مكان متعارف براي انجام چنين منظوري تحت نظارت حمل كننده و يااخشاص ديگري كه از جانب مشتري نام برده شده است. تحويل دهد. به موقع مشتري را از قراردادن كالا تحت نظارت حمل كننده ، و يا احتمالا\" خودداري حمل كننده ازتحويل گرفتن كالا، مطلع سازد، هرگونه قصور در انجام اين وظائف موجب عدم انتقال صحيح ضمان از عهده بايع بر عهده مشتي و جبران خسارت وارده است .
مسملا\" كالائي قابل تحويل است كه بازرسي ، بسته بندي ، علامت گذاري شده باشد. هزينه آن دسته از عمليات بازرسي كه براي تحويل كالا به حمل كننده ضروري است (اندازه ، وزن ، شمارش ) از وظائف بايع است ، ولي چنانچه مشتري بخواهد با اطمينان بيششتري كالا را تحويل بگيرد، با هزينه خودمي تواند، اقدام به بازرسي نمايد.
2- موارد دفتراق
در روشهاي متفاوت حمل كه (تحويل به حمل كننده ) انجام ميشود وجوه افتراق نيز وجود دارد كه عمدتا\" مربوط به انعقادقرارداد حمل و بيمه است .
در روش حمل ACF بايع هيچ وظيفه اي اجباري در خصوص قرارداد حمل ندارد. البته در صورتي كه مشتري تقاضا نمايد ياعرف تجارت بر آن باشدومشتري دستوري مخالف آن نداده باز بايع مي تواند قرارداد حمل را طبق روش معمول با مسئوليت و هزينه مشتري منعقد نمايد در مورد قرارداد بيمه بايع هيچ مسئوليت و وظيفه اي ندارد
بر عكس د رروش حمل به طريق TPC (ot diaP egairraC) بايع موظف است به هزينه خود قرارداد حمل كالا را به نقطه تعيين شده در مكان مقصد تعيين شده با شرايط متداول ، در مسير معمول به روش متعارف منعقد نمايد، در صورتيكه نقطه اي مورد توافق قرارنگرفته باشد بايع مي تواند در محل تعيين شده نقطه را كه براي منظورش مناسب ترين است ، انتخاب كند.
در اين نوع روش حمل مثل مورد ACF (reirraC eerF) بايع تعهدي د رمورد بيمه كالا ندارد.
در حمل و نقل روش pic(ot diap ecnarusni dna egairraC) بايع علاوه بر انعقاد قرارداد حمل به همان روش .T.P.C متعهد به انعقاد قرارداد بيمه به هزينه خود است .
جزئيات قرارداد بيمه در قرارداد اصلي بيع مورد توافق قرار مي گيرد ولي از نظر اينكوترمز بيمه بايد به نحوي انعقاد يابد كه مشتري يا هر شخص ديگري كه در بيمه كالا نفعي داشته باشد، بتواند مستقميا\" از بيمه گر خسارت بگيرد، قرارداد بيمه با بيمه گران يا شركتهاي بيمه اي كه حسن شهرت دارند منعقد مي شود و حداقل پوشش بيمه آن مطابق با شرايط انستيتو بيمه گران لندن است .
چنانكه ملاحظه مي شود افتراق روشهاي حمل به طريق (تحويل به حمل كننده ) در اين است كه ، در روش حمل ACF بايع تعهد انعقاد قرارداد حمل وبيمه را ندارد، در صورتيكه در روش حمل TPC بايع متعهد به انعقاد قرارداد بيمه و قرارداد حمل به هزينه خوداست

ب - تحويل در مرز
در روش (تحويل در مرز) در قرارداد بيع نقطه معين در مرز گمركي كشور همجوار تعيين مي شود كه بايع بايد كالا را در آن نقطه تحويل دهد. تعهد بايع وقتي به پايان مي رسد كه كالا را براي صدور از گمرك كشور خود ترخيص كند و در محل تعيين شده دراختيار مشتري گذارد.

1- وجوه اشتراك
سه اصطلاح \"PDD.UDD-FAD\" از اصطلاحات اينكوترمز سال 1990 به تحويل كالا در مرز اختصاص داده شده است .
اصطلاح (مرز) كلي است و بنابراين براي هر مرزي از جمله مرز كشور محل صدور به كار مي رود، ازطرف ديگر اين اصطلاع اگر چه عمدتا\" در حمل از نوع راه آهن يا زميني مورد استفاده قرار مي گيرد ولي در مورد مرز هوائي ودريائي نيز مي تواند بكارگرفته شود.
در انواع مختلف روشهاي حمل و تحويل كالادرمرز) بايع بايد كالا و سياهه بازرگاني يا پيام الكترونيكي معادل آن را مطابق قرارداد بيع تهيه و گواهي هاي مطابقت ديگري كه ممكن است قرارداد لازم بداند را آماده نايد، پروانه ها، و گواهي هاي مطابقت ديگري كه ممكن است قرارداد لازم بداند را آماده نمايد، پروانه ها، مجوزها، و تشريفات گمركي را كه مستلزم صدور كالا است به هزينه خود كسب نمايد. اگر قرار بر عبور كالا از كشور ثالثي باشد بايع تشريفات گمركي ترانزيت كالا را انجام دهد. پرداخت هزينه حمل و انعقاد قرارداد مربوط به آن برا يحمل كالا به نقطه تعيين شده از وظايف ديگر بايع است. پس از انجام اين تشريفات كالا را بدون هيچ اقدامي در مورد بيمه ، با مدارك تحويل مثل سند، حمل ياپيام الكترونيكي معادل آن در محل تحويل تعيين شده در تاريخ و يا مهت تصريح شده در اختيار مشتري بگذارد. هر گونه قصور در انجام اين وظايف موجب مسئوليت است .
در مورد (تحويل كالا در مرز) نيز اينكوترمز در نقطه اي را معين نموداست كه محل تلاقي وتفكيك مسيوليت هاي بايع ومشتري است. تا رسيدن به نقطه تحويل كليه هزينه هاي مربوط به كالا و حمل آن و هزينه هاي انجام تشريفات گمركي لازم براي كالا و كليه مسئوليتهاي فقدان ، معدوم يا خسار ديدن كالا بر عهده بايع است. از آن نقطه به بعد بايع مسيوليتي در مورد كالا ندارد و با تحويل صحيح آن تعهدات او به پايان مي رسد. همين نقطه پايان تعهدات بايع ،نقطه آغاز تعهدات مشتري است. فقط در موردي تعهدات بايع يا مشتري بر حسب مورد به بعد يا قبل از نقطه تلافي مسئوليتها تسري داده خواهد شد كه مرتكب قصور شده باشند. مثلا\" بايع در بعضي از مواردموظف به تعيين تايخ يا محل تحويل كالا و اطلاع به موقع آن به فروشنده است. حال اگر در اثر عدم اطلاع به موقع مشتري خسارتي بر كالا تحميل شده و يا وسيله نقليه دچار معطلي شد، پرداخت هزينه آن بر عهده بايع است .

2- موارد افتراق
موارد افتراقي كه بين سه روش حمل (تحويل كالا در مرز) وجود دارد بيشتر مربوط به نقطه تحويل كالا است كه بر حسب مورد در داخل كشور بايع بعد از ترخيص اما قبل از مرز گمركي كشور همجوار يا در كشور ورودي بعد از عبور از گمرك و يا در نقطه معيني در داخل كشور وارد كننده انجام ميشود.
تحويل كالا در هر نقطه ايك هانجام شود هزينه هاي مربوط به كالا تا نقطه تحويل را نيز متضمن است. اين هزينه ها علاوه بر كرايه حمل و بسته بندي و علامت گذاري و غيره ك هرابطه وجودي باخودكالا دارند، شامل هزينه هاي مربوط به معدوم شدن و يا خسارت ديدن كالا نيز مي شود.
در روش حمل FAD بايع در مورد تحويل كالا هنگامي به پايان مي رسد كه كالا براي صدور ترخيص كند و در نقطه ومحل تعيين شده در مرز، اما قبل از مرز گمركي كشورهمجوار در اختيار گذارد. اين اصطلاع بيشتر در حمل راه آهن يا زميني مورد استفاده قرارمي گيرد و قابل انطباق بر هر نوع حمل ديگري نيز هست. در اينجا نقطه تلاقي وظائف ومسئوليتهاي بايع ومشتري نقطه بين دومرز كشور همجواراست. ممكن براي رسيدن به اين نقطه كالا لزوما\" ابز طريق كشور ديگري عبور كند. در اين صورت هزينه هاي مربوط نيز به عهده بايع خواهد بود. با دادن مثالي موضوع روشنتر مي شود:
فرض كنيم تاجر ايراني كالائي را در فرانسه خريداري كرده باشدو در قرارداد استناد به روش حمل FAD مرز بازگان نموده باشد. در اين صورت تاجر فرانسوي پس از انجام همه تشريفاتي كه مستلزم خروج كالا از فرانسه وترانزيت آن از كشورهاي مختلف است. بايد كالا را در مرز، پس از عبور و ترخيص كالا از گمرك تركيه و قبل از ورود به گمرك ايران تحويل دهد.
نوع دوم (تحويل درمرز) UDD است كه چنانكه گفتيم اختصار اصطلاح (diapnU ytuD derevileD) است. در اين نوع روش حمل وظيفه بايع در مورد تحويل هنگامي به پايان مي رسد كه كالا را در محل تعيين شده در كشور ورودي در اختيار مشتري قرار دهد. بايع بايد پس از تهيه كالا طبق قثرارداد وكسب پروانه ها، مجوزهاوتشريفات (گمركي ) قرارداد حمل را با حمل كننده منعقد نمايد. درتاريخ مقرر با قبول مسئوليتهاي فقدان يا خسارت وارده بركالا وپرداخت هزينه ها در لحظه تحويل واطلاع به موقع خريدار و تهيه مدارك تحويل كالا را بازررسي و بسته بندي كالا را در نقطه تعيين شده در تاريخ مقرر يا ظرف مهلت مقرر پس از عبور از مرز بدون پرداخت عوارض ، مالياتها و ديگر مخارج رسمي قابل پرداخت به هنگام ورود و با پرداخت هزينه انجام تشريفات گمركي مذكور در اختيارمشتري قرار دهد.
پرداخت هزينه هاي رسمي ورود كالا مثل عوراض ، مالياتها و ديگر مخارج رسمي بر عهده مشتري است فقط همانطوريكه تصريح شده ،هزينه انجم تشريفات بر عهده بايع است. معهذا در قراردادها گاهي اصطلاح U D D را به اضافاتي بكار مي برند مثلا\" :
(noitanitsed fo ecalp demaN)TAV UDD
كاربرد اين نوع اضافات حاكي از توافق طرفين بر تحميل هزينه هاي رسمي و بعضي از مالياتها مثل ماليات ارزش افزوده بر بايع است. نتيجه اينكه اگر UDD بدون اضافاتي بكار گرفته شد تعهد بايع در خصوص كالا بدون پرداخت عوارض گمركي و سايرمالياتها و حقوق رسمي ورود كالا پايان مي پذيرد. ولي اگر طرفين بخواهند پرداخت بعضي از هزينه هاي قابل پرداخت به هنگام ورود كالا را بر عهده بايع گذارند بايد صريحا\" در قرارداد شرط نمايند. درمثالي كه قبلا\" ذكر شد تاجر فرانسوي كه كالائي را،UDD مرز بازرگان فروخته باشد، بايد كالا را در داخل خاك ايران در مرز بازرگان بدون پرداخت عوارض مالياتها و حقوق رسمي ايارن و با پرداخت هزينه انجام اين تشريفات وكليه مخارجي كه تا اين لحظه بركالا تعلق گرفته است ، تحويل دهند.
بنابراين فرق بين FAD UDD در همين تحويل كالا در نقطه مرزي است. كه در FAD قبل از عبور از مرز ايران و درUDD بعد از عبور از مرز ايران انجام ميشود.
سومين روش حمل (تحويل درمرز) عوارض پرداخت شده (diaP ytuD derevildD) PDD است. مراد از اين اصطلاح اين است كه وظيفه بايع در مورد تحويل كالا هنگامي به پايان مي رسد كه كالا را در محل تعيين شده در كشور ورودي با پرداخت همه هزينه هائي كه در بالا بردن UDD متذكر آن شديم و بر عهده گرفتن همان ضمان و تهيه همان مداكر واسناد در داخل كشور ورودي در محل تعيين شده در قرارداد تحويل دهد. در اين نوع روش حمل عوراض و حقوق گمركي و ساير هزينه هاي رسمي و غير رسمي كالا بر عهده بايع است .
در مثال فوق تاجر فرانسوي كه با تاجر ايراني قرارداد تحويل PDD قزوين جلو كارخانه با آدرس مشخص منعقد نموده است ، وظيفه بايع انجام نخواهد پذيرفت مگر اينكه كالا را جلو كارخانه مشخص شده در اتيار مشتري قرار دارد.
فرق اين نوع روش حمل با روش حمل قبلي در حمل كالا از مرز بازرگان به جول كارخانه در قزوين است كه به عنوان نقطه تحويل مشخص شده است. انتقال نقطه تحويل كالا از مرز بازرگان به جلو كارخانه در قزوين متضمن پرداخت هزينه حمل و قبول خطرات و مسئوليت ها و هزينه هاي لازم براي انجام كار از از طرف بايع است
خلاصه اينكه از مقايسه اين سه روش حمل تفاوت آن در ميزان پيشرفت به مقصد كالا ديده مي شود كه هر چه پيشرفت بيشتر انجام شد وظائف و حدود مسيوليت بايع را سنگينتر و وسيعتر مي نمايد.
در حمل مركب زميني ، هوائي ، راه آهن دريائي دو اصطلاح در دو نهايت ، روش حمل قرار دارد، در روش حمل WXE به اختصار(skroW XE) يعني (تحويل در محل كار) كالا در كشور بايع و در محل كار او يا كارخانه و يا انبار متعلق به او صورت مي پذيرد. در روش PDD تحويل كالا در نهايت ديگر يعني در محل كار ويا در محلي در كشور خريدار كالا بايد تحويل شود.
در اينكوترمز سال 1990 اصطلاحات شش گانه زير به حمل و نقل از طريق دريا اختصاص داه شده است :
1- SAFاختصاركلمات (pihS edisgnola eerF)به معني تحويل دركناركشتي
2- BOF \" \" (draob no eerF) \" \" تحويل روي عرشه
3- REC \" \" (thgierF dna tsoC) \" \" هزينه كرايه حمل
4- FIC \" (thgierF dna ecnarusni tsoC)كرايه حمل ونقل پرداخت شده
5- SED \" \" (pihs XE drevileD) \" \" تحويل ازكشتي
6- QED \" \" (yauQ XE drevileD) \" \" تحويل دراسكله

از اين اصطلاحات سه اصطلاح B.O.F ،R.F.C-FiC كه با هم قرابت بيشتر دارند را در پاراگراف الف و سه اصطلاح ديگر رادرپاراگراف ب مطالعه مي كنيم .
الف - بارگيري بر عرشه كشتي
قرابت سه اصطلاح .B.O.F ،R.F.C ،F.I.C در اين است كه هر سه اصطلاح تحويل كالا روي عرشه كشتي صورت مي گيرد.
(تحويل روي عرشه ) به اين معناي است كه وظيفه بايع درمورد تحويل كالا هنگامي به پايان مي رسد كه كالا در بندر محل تعيين شده از نرده كشتي گذشته باشد.

1- وجوه مشترك
در اين نوع روشهاي حمل بايع بايد كالا وسياهه تجارتي ياپيام الكترونيكي معادل آن را با گواهي انطباق كالائي كه تحويل خواهد شد بر كالاي موعود تهيه كند. پس از بازرسي كيفيت وكميت پروانه ها صدور و يا ديگر مجوزهائي كه براي صدور كالا لازم است را بگيرد. انجام تشريفات گمركي براي صدور و هزينه آن نيز به عهده اوست .
پس از تهيه كالا و حل كليه مشكلات مربوط به صدور آن به نحوي كه توضيح داده شد، كالا را رد تاريخ مقرر و يا ظرف مهلت معين روي عرضه كشتي كه از جانب مشتري تعيين شده است ، طبق عرف بندر بارگيري تحويل دهد. به موقع مشتري را از تحويل كالا مطلع سازدتا او بتواند مقدمات تحويل گرفتن كالا را آماده نمايد.
تحويل كالا توام با اسنادي است كه آن اسنادمتداول را نيز براي مشتري تهيه خواهد كرد. در روش حمل (ت حويل روي عرشه ) نقطه تلاقي مسئوليتها ووظايف بايع ومشتري عبور كالا از نرده كشتي است. تا رسيدن كلا به نقطه تحويل يعني نرده كشتي كليه هزينه ها ي مربوط به كالا و حمل آن و هزينه هاي انجام تشريفات گمركي لازم براي صدور كالا و ارزش اسناد و مدارك لازم بر عهده بايع است. او ضامن فدقان و يا معدوم يا خسارت وارد آمدن بر كالا نيز است. از آن نقطه به بعد، يعني از لحظه عبور از نرده كشتي بايع هيچ مسئوليتي در مورد كالا ندارد و با تحويل صحيح آن مسئوليت بايع در مورد تحويل كالا به پايان مي رسد وانتقال ضمان انجام مي شود.
اين نقطه پايان تعهدات بايع ، نقطه آغاز تعهدات مشتري است و فقط در مورد يتعهدات بايع نمشتري بر حسب مورد به بعد يا قبل از گذشتن كالا از ندره كشتي تسري خواهد يافت ، كه در انجام وظائف قصور ورزيده باشند. به عنوان مثال در بيع با روش حمل B.O.F مشتري بايد نام كشتي ، نقطه بارگيري ، و زمان مورد نياز براي تحويل را به موقع به بايع اطلاع دهد. حال اگر در نتيجه قصور مشتري ، يا كشتي تعيين شده به موقع وارد نشود، يا زودتر يا ديرتر از آن موقع وارد شود و در نتيجه كشتي دچار معطلي در بندر گردد مشتري با وجود انيكه كالا هنوز از نرده كشتي نگذشته است ، مسئول پرداخت هزينه معطلي كشتي و ساير هزينه ها خواهد بود. برعكس چنانكه بايع در تتهيه مدارك تعلل ورزيده باشد و در نتيجه آن خسارتي متوجه كالايا هزينه هاي حتي بعد از عبور كالا از نرده كشتي ايجاد شود، پرداخت هزينه به تهده او خواهد بود ولو اينكه كالا از نرده كشتي گذشته باشد.
در اين انواع روش حمل نيز بايع ومشتري علاوه بر تعهد اصلي كه تحويل كالا و پرداخت ثمن است بايد كليه مدارك لازم براي صدور يا ورود كالا را از كشور خود يا به كشور مورد تهيه نمايد.

2- موارد افتراق
در روشهاي حمل (تحويل روي عرشه ) موارد افتراقي نيز وجود دارد كه عمدتا\" مربوط به همان قرارداد حمل و بيمه است .
در بيع با روش حمل .B.O.F بايع با انجام نكاتي كه ذكر آن گذشت و تحويل كالا روي عرضه كشتي ، با عبوركالا از نرده كشتي وظيفه خود را در مورد تحويل كالا به پايان مي رساند وهيچ وظيفه اي در مورد قرارداد حمل و بيمه ندارد، مشتري براي حمل كالا اقدام بر انعقاد قرارداد كرده است و كشتي را او با هزينه خود براي بارگيري فرستاده است .
در روش حمل R.F.C (هزينه كرايه حمل ) بر خلاف روش حمل B.O.F بايع نه تنها به تحويل كالا روي عرشه كشتي به نحوي كه بيان شده است ، بلكه بايد به هزينه خود قرارداد حمل كالا به بندر مقصد تعيين شده را با شرايط متداول و در مسير معمول ، با نوعي كشتي دريائي كه معمولا\" براي حمل كالاي موضوع قرارداد به كار مي رود، منعقد نمايد.
در مورد روش حمل .B.O.F خصوصيات كشتي بر شمرده نشده است و مشتري آزاد است كه هر نوع كشتي كه خواست براي حمل كالائي كه متعلق به اوست ارسال دارد ولي در صورتيكه كشتي قادر به بارگيري كالا نباشد واز اين بابت ضرري متوجه كالا يا كشتي شود خودمسئول آن خواهد بود. بر عكس در مورد روش حمل به R.F.C نظر به اينكه بايع بايد با هزينه خود قرارداد حمل را منعقد نمايد،خصوصيات كشتي بر شمرده شده است تا ايجاد اختلاف نكند. كشتي بايد متعارف و در مسير معمول حركت كند وبراي حمل كالاي موضوع قرارداد مناسب باشد. قابل تذكر اينكه در اين روش حمل R.F.C وظيفه بايع نسبت به نوع قبلي B.O.F سنگينتر است وعلاوه بر وظائف معمولي در روش B.O.F بايد به انعقاد قرارداد حمل با هزينه خود اقدام نمايد.
در سومين نوع روش حمل (تحويل روي عرشه ) يعني FiC (هزينه ، بيمه و كرايه حمل ) وظائف بايع علاوه بر آنچه كه در كليات بر شمرديم انعقاد قرارداد حمل مثل مورد روش .B.O.F(فوب ) ومضاف بر آن بيمه دريائي است. يعني بايد كالا را در مقابل خطراتي كه متوجه آن است ، چه از ظنر فقدان و يا خسارت بيمه دريائي نمايد.
نحوه بيمه (استانداري ) كه اتاق تجارت بين المللي پيش بيني نموده است را متذكر شويم ولي نظر به اهميت مطلب تكرار دوباره آن ملال آور نيست .
در روش حمل FiC بايع به هزينه خود قرارداد بيمه اي به بيمه گران يا شركت بيمه اي كه حسن شهرت داشته باشد منعقد مي نمايد. ميزان آن حداقل پوشش بيمه اي (شرايط انستيتوبيمه گران لندن ) است مگر اينكه در قرارداد به گونه ديگري توافق شده باشد. مدت پوشش بعداز شروع سفر دريائي تا ورود كالا به بنرد مقصد،است.اين نوع بيمه اجباري است و هزينه آن بر عهده بايع است. ولي در صورتيكه مشتري تقاضا نمايد، بايع به هزينه مشتري كالا را در مقابل خطراتي خارج از موضوع بيمه دريائي مثل : جنگ ، اعتصابات ، شورشها واغتشاشات ، بيمه مي نمايد.
در روش حمل FiC باز وظيفه بايع نسبت به دو روش قبلي سنگيتر است و علاوه بر نعقاد قرارداد حمل به هزينه خود به نحوي كه در روش حمل وجود داشت ، مي بايست كالا را در مقابل خطرات بيمه كند. بنابراين حدود وظايف بايع در روش حمل (BOF) به حداقل و در روش حمل FiC به حداكثر مي رسد.
اين تقليل مسئوليت متشري وافزايش مسئوليت بايع در روشهاي (تحويل در بندر مقصد) نيز ادامه مي يابد.
ب - تحويل در بندر مقصد
در دو نوع روش حمل كالا از طريق دريا تحويل در بندر مقصد انجام مي شود.
1- تحويل از كشتي pihs xE derevileC\" SED
مراد از (تحويل از كشتي ) اين است كه وظيفه بايع در مورد تويل كالا هنگامي به پايان مي رسد كه كالا را قبل از ترخيص براي ورود، در بند مقصد تعيين شده ، روي عرشه كشتي در اختيارمشتري قرار دهد.
بايع موظف است كالا را طبق قرارداد بيع تهيه ، پروانه ها، مجوزها، تشريفات صدور كالا را فراهم و هزينه هاي ضروري تا زمان تحويل را پرداخت و با اسناد حمل يا پيامهاي الكترونيكي معادل آن پس از بازرسي و بسته بندي و علامت گذاري در تاريخ مقرر وظرف مهلت تصريح شده بر روي عرشه كشتي تحويل دهد. در اين نوع روش حمل نيز انعقاد قرارداد حمل توسط و به هزينه بايع انجام ميشود. شرايط تحويل طوري است كه امكان انتقال كالا از كشتي توسط تجهيزات تخليه اي وجود داشته باشد. پس از حركت كشتي بايع بايد مشتري را از زمان تقريبي ورود كشتي مطلع سازد.
آنچه اين روش حمل را از سه روش قبلي حمل دريائي تفكيك مي كند لحظه تحويل كالا است كه درآنجا لحظه عبور از نرده كشتي در بندر مبداء بود و در اينجا عرشه كشتي قبل از ترخيص در بندر مقصداست
دراين نوع روش حمل بايع در مورد بيمه مسئوليتي ندارد و چنانچه مشتري خواست خود مي تواند اقدام به بيمه كالا نمايد در غير اينصورت خطرات احتمالي را بايد بپذيرد.
- تحويل در اسكله QED \"xE dereviliD\"
مراد از (تحويل در اسكله ) آن است بايع بايد كالا را در اسكله (بازانداز) بندر مقصد تعين شده براي ورود ترخيص كند ودر اختيار خريدار قرار دهد. در قرارداد بيع كه استنادبه (تحويل كالا تا ورود به محل تقبل مي كند. ولي اگر توافق كند كه مشتري كالا را ترخيص كند و عوارض را بپردازد، بايد عبارت (عوارض پرداخت نشده ) diapnU ytud را به جاي عبارت (عوارض پرداخت شده ) diaP ytud به كار گيرند، به همين ترتيب امكان معافيت بايع از پرداخت هزينه هاي ديگري وجود دارد. ماليات ارزش افزوده اغلب محل بحث است و در صورت معافيت بايع از پرداخت آن عبارت yauQ xE derevileD dia[nU TAV به كار گرفته مي شود.
فرق بين اين روش حمل ( تحويل در اسكله ) با روش قبلي (تحويل از كشتي ) همانطوريكه ملاحظه شد در نقطه تحويل كالا است كه براي بايع هزينه اضافي بدنبال دارد.
بنابراين در روش حمل دريائي حداقل مسئوليت بايع در روش SAF (تحويل در كناركشتي ) در بندر مبداء و حداكث رآن در QED (تحويل در اسكله ) بندر مقصد است .
نتيجه - روشهاي حمل كالا در تجارت بين المللي توسط اتاق تجارت بين المللي بطريق منطقي سازمان داده شده است. به نحوي كه چه در اصطلاحات قابل انطباق بر انواع مختلف حمل (زميني ، هوائي ، راه آهن و دريائي ومركب ) و جه در اصطلاحات مخصوص حمل دريائي به هر اندازه كه از نقطه تحويل كالا از مبداء به طرف مقصد پيش مي رويم تعهدات بايع سنگينتر و تعهدات مشتري سبكتر مي شود.
در واصطلاح حركت از مبداء كه در راس هر گروه از اصطلاحات قابل انطباق در انواع مختلف حمل واصطلاحات مخصوص حمل دريائي قرار دارد، تعهدات بايع و مشتري تقريبا\" يكسان است .
در روش حمل كالا به طريق (WXE) تعهد بايع تحويل كالا در كارخانه يا محل كار خودش است ، به همين ترتيب در روش حمل دريائي SAF بايع كالا را دركنار كشتي در كشور خود تحويل مي دهد.
در دو اصطلاح ورود به مقصد كه در انتهاي هر يك از دو گروه از اصطلاحات قابل انطباق بر انواع مختلف حمل و اصطلاحات مخصوص حمل دريائي قرار دارد باز تعهدات مشتري و بايع يكسان است .
در روش حمل كال به طريق POD بايع كالا در محل تعيين شده در كشورمشتري تحويل مي دهد و به همين طريق درروش حمل دريائي pihs xE بايع كالا را در خارج از كشتي پس از حمل به مقصد تحويل مي دهد.
علاوه بر اين نظم منطقي دروني ، قواعد اينكوترمز از نظر اقتصادي نيز منطبق بر قواعد عرضه و تقاضا كالا تنظيم شده است .
هرچه تقاضاي كالا بيشتر و عرضه آن كمتر باشد انتخاب اصطلاح مورد نظر براي حمل كالا به مبداء حركت نزديكتر خواهد بود، در اينگونه موارد نظر به نيازي كه مشتري به كالا دارد حاضر خواهد شد، هزيه حمل ، خطرات ، كرايه و ساير مخارج رسمي وغير رسمي را پرداخت نمايد تا نياز خود را برآورد. در جهت عكس هرچه تقاضاي كالا كمتر و عرضه آن بيشتر باشد بي نيازي مشتري به كالا و نياز بايع به فروش موجب خواهد شد تا بايع براي فروش كالا حاضر به قبول هزينه حمل ، خطرات ، كرايه و ساير مخارج رسمي و غير رسمي گردد و بنابراين اصطلاح به مقصد نزديكتر خواهد بود.

[MR_Jentelman]

تبعات رواج مفاسد اقتصادي

مفاسد اقتصادي متأسفانه امروزه به عنوان يكي از چالش‌هاي مهم نظام و در سطح يكي از معضلا‌ت عمده و كلا‌ن كشوري مطرح است و در صورت نپرداختن جدي به آن، چه بسا در آينده دست‌اندازي‌هاي بيشتري نمايد.

اهميت اين مسئله تا به‌اندازه‌اي است كه رهبر فرزانه انقلا‌ب ضمن صدور دستور تشكيل ستاد مبارزه با مفاسد اقتصادي، در فرماني هشت ماده‌اي ريشه‌كن‌سازي اين‌گونه مفاسد را به جهادي از سر اخلا‌ص تعبير نمودند و بيش از پيش ضرورت توجه مسئولا‌ن را به اين امر گوشزد ساختند.(1)

مفاسد اقتصادي به جرايمي گفته مي‌شود كه باعث ايجاد اختلا‌ل در نظام اقتصادي كشور در سطح كلا‌ن شده و با خارج كردن اين امور از مجراي صحيح خود، موجب از ميان رفتن عدالت اجتماعي و افزايش فاصله طبقاتي و سلب اعتماد عمومي‌مي‌گردد.(2)

مجريان اين‌گونه مفاسد به‌سبب برخورداري از امكانات نامشروع اقتصادي و گاه قدرت سياسي، امكان برقراري ارتباطات خاص با مسئولا‌ن مراكز تصميم‌گيرنده اقتصادي و دسترسي سريع به اين‌گونه اطلا‌عات و نيز بهره‌گيري از فرصت‌هاي غيرقانوني و غيراخلا‌قي، از رانت‌هاي اطلا‌عاتي و خلأهاي قانوني سوءاستفاده مي‌كنند.

از منظر حقوقي، جرم عبارت است از هر فعل يا ترك فعلي كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده باشد(3) و مطابق قانون اساسي، هيچ فعل يا ترك فعلي به استناد قانوني كه بعد از آن وضع شده باشد، جرم محسوب نمي‌شود.(4) بر اين اساس، عنوان «مفاسد اقتصادي» به آن دسته از جرايم عليه تماميت اموال عمومي‌و دولتي گفته مي‌شود كه باعث ايجاد اختلا‌ل در نظام اقتصادي مي‌‌گردند.

نكته مهمي كه بايد به آن اشاره شود اين است كه باوجود احصاي رئوس مصاديق جرايم اقتصادي در قوانين جزايي موجود، به‌سبب گستردگي مفاسد اقتصادي هيچ محدوده خاصي در اين رابطه قابل تصور نيست. به بيان ديگر، اين قوانين انحصاري نيستند. بر اين اساس راه‌هاي فرار و گريزگاه‌هاي بسياري با لعاب قانوني براي خاطيان وجود دارد كه مقابله با آن نيازمند قانون‌گذاري منسجم و فراگير است.(5)

يكي از عوارض اصلي ناشي از رواج مفاسد اقتصادي كاهش اعتماد عمومي‌نسبت به نظام حاكم است؛ چنان‌كه در ماده يك فرمان هشت‌ماده‌اي مقام معظم رهبري به سران سه قوه براي مبارزه با مفاسد اقتصادي آمده است: «... تسامح در مبارزه با فساد به نوعي همدستي با فاسدان و مفسدان است. اعتماد عمومي‌به دستگاه‌هاي دولتي و قضايي در گرو آن است كه اين دستگاه‌ها در برخورد با مجرم و متخلف قاطعيت و عدم تزلزل خود را نشان دهند.»

اعتماد عمومي‌يك جامعه به حكومت خود از پشتوانه‌هاي مهم و اساسي براي هر دولتي محسوب مي‌شود و با اتكا به آن، هم در صحنه داخلي قادر به سياست‌گذاري و اجراي تصميم‌هاي خود مي‌باشد و هم در بعد بين‌المللي بهتر مي‌تواند ديپلماسي فعالي را به نمايش گذارد.

بديهي است كه در صورت ترويج اقسام مختلف فساد اقتصادي، روح بدبيني نسبت به دستگاه حاكم در ميان لا‌يه‌هاي مختلف اجتماع رسوخ مي‌يابد و به لياقت و كفايت حكومت ترديدي جدي نشانه مي‌رود و ايمان و اطمينان مردم به دستگاه حاكم در راستاي اعمال وظايف و عملكردش سلب مي‌شود.

در اين صورت است كه بحث جايگزيني نهادهاي ديگر، اعم از دولتي و غيردولتي، با ويژگي‌فقدان نظم و نظام منطقي و سازماني بر سر زبان‌ها مي‌افتد و هدايت اين مسير در رسيدن به سرمنزل مقصود تضميني نمي‌يابد.

گاه اتفاق مي‌افتد كه حكومتي در مسير سركوب فساد اقتصادي قرار مي‌گيرد؛ اما به دليل اين كه مجريان حكومتي گاه‌از صلا‌حيت عمومي‌و اختصاصي برخوردار نيستند، نه تنها مشكلي حل نمي‌‌گردد كه مشكلي نيز به مشكلا‌ت موجود افزوده مي‌شود. در اين رابطه در فرمان هشت‌ماده‌اي مقام معظم رهبري آمده است: «كار مبارزه با فساد را چه در دولت و چه در قوه قضاييه به افراد مطمئن و برخوردار از سلا‌مت و امانت بسپاريد. دستي كه مي‌خواهد با ناپاكي دربيفتد، بايد خود پاك باشد و كساني كه مي‌خواهند در راه اصلا‌ح عمل كنند، بايد خود برخوردار از اصلا‌ح باشند.»(6)

از جمله تبعات اصلي رواج مفاسد اقتصادي پرورش قشري تجمل‌گرا و مبلـّغ فرهنگ صددرصد مصرفي غرب در جامعه است. تجميع ثروت‌هاي بادآورده و بي‌دردسر توسط عده‌اندكي از افراد و ترويج فرهنگ اشرافي‌گري از دستاوردهاي جنبي اين موضوع قلمداد مي‌شود.

اين امر متأسفانه گاه مورد الگوبرداري ساير اقشار مفسدان اقتصادي قرار گرفته و آن‌‌هنگام است كه اين قِسم از فساد نقشي مولد به خود مي‌گيرد و تبعات عارضي را چه به صورت مستقيم و چه غيرمستقيم به جامعه عرضه مي‌دارد. ممكن است برخي افراد تصور كنند كه مقابله با رواج فساد اقتصادي موجب ناامني و فرار سرمايه‌ها مي‌گردد و برخوردهاي سركوب‌گرانه حكومت در اين رابطه به ركود اقتصادي مي‌انجامد؛ در صورتي كه واقعيت چيز ديگري است.

ايجاد شكاف و فاصله اجتماعي عميق را نيز مي‌توان از ديگر عوارض ناشي از رواج فساد اقتصادي دانست. از سوي ديگر، به‌سبب آن‌كه اقليت طبقه مرفه و سوءاستفاده‌كننده از منابع اقتصادي داراي قدرت خريد بالا‌يي است، در ظاهر در جامعه گروهي موفق به نظر مي‌رسند؛ اما اكثريت مردم خشم خود را از آنان در دل نگه مي‌دارند تا روزي كه زمان انتقام‌فرارسد. از اين رو نفرتي عمومي‌بر اثر ثروت‌هاي بادآورده در ميان جامعه شيوع پيدا مي‌كند كه اثرات منفي براي وحدت و همدلي ملي دارد. پيامد اين قبيل ثروت‌هاي بادآورده گسترش بيماري خودبزرگ‌بيني و ايجاد غرور در اين قبيل خانواده‌هاست كه نوعي ناهنجاري رفتاري را در جامعه ايجاد مي‌كند و نيز اسراف در تجملا‌ت زندگي، فرزندان آنان را به انواع فسادهاي اجتماعي مانند اعتياد و ارتباطات نامشروع جنسي مبتلا‌ مي‌نمايد. از طرفي غالباً سرمايه آنها در مسير دلا‌لي و واسطه‌گري و احتكار به جريان مي‌افتد كه اخلا‌ل در نظم عمومي‌و برهم زدن بازار سالم تجارت و بازرگاني را به دنبال دارد كه براي جامعه زيان‌آور است.

عدم مهار مفاسد اقتصادي فعاليت‌هاي سالم و لا‌زم اقتصادي يك جامعه را فلج مي‌سازد و اين در حالي است كه اين گونه فعاليت‌ها، رشد و پيشرفت كشور در امور مختلف صنعتي، كشاورزي، توليدي و خدماتي را به دنبال دارد. ايجاد اشتغال و از بين رفتن يا كاهش بيكاري _كه سرمنشأ بسياري از ناهنجاري‌ها و معضلا‌ت اجتماعي است_ و نيز افزايش رفاه عمومي، حمايت بيشتر مردم از كارآمدي حكومت اسلا‌مي‌را موجب مي‌گردد. هنگامي‌كه در يك نظام اقتصادي ناسالم و غيركارآمد بدون دادن رشوه، كلا‌هبرداري، انجام زد و بندهاي پشت پرده و تباني نتوان فعاليت‌توليدي، اقتصادي و صنعتي سالمي را در پيش گرفت، به‌ناچار افراد سالم و كارآمد سرمايه‌هاي خود را از كشور خارج مي‌كنند و در اين صورت ضرر جبران‌ناپذيري به كشور وارد خواهد آمد.(7)

در مقابله با مفاسد اقتصادي هيچ گونه تسامحي روا نيست؛ چراكه كوچك‌ترين درنگ نابجايي موجب ايجاد انواع و اقسام ناامني‌ها، تهمت‌زني‌ها و اهانت‌ها مي‌گردد. در ماده چهارم فرمان هشت‌ماده‌اي رهبري به سران سه قوه آمده است: «ضربه عدالت بايد قاطع؛ ولي در عين حال دقيق و ظريف باشد. متهم كردن بي‌گناهان يا معامله يكسان ميان ديانت و اشتباه و يا يكسان گرفتن گناهان كوچك با گناهان بزرگ جايز نيست. مديران درستكار و صالح و خدمت‌گزار كه بي‌گمان اكثريت كارگزاران در قواي سه‌گانه كشور را تشكيل مي‌دهند، نبايد مورد سوءظن و در معرض اهانت قرار گيرند و يا احساس ناامني كنند.»

اشاعه بي‌حد و حصر مفاسد اقتصادي، كارگزاران هر نهاد حكومتي را در معرض تهديدي جدي قرار مي‌دهد و تزريق تجملات پرزرق و برق در اين رهگذر، مقوله خدمت‌گزاري و خدمت‌رساني را با آسيب‌هاي بزرگي مواجه مي‌سازد. اين مطلب براي كشوري در حال توسعه كه عمران و آباداني در تمامي‌جهات شعار اصلي آن عنوان مي‌شود، تناقضي آشكار دارد. فضاي بيمارگونه اقتصادي جامعه در اثر ترويج اين نوع مفاسد مانع بزرگي در راه سازندگي هر جامعه‌اي است؛ چراكه اقتصاد ركن ركين پيشرفت تلقي مي‌شود.

مواردي كه تا به حال برشمرده شد، مربوط به عوارض ترويج مفاسد اقتصادي در داخل جامعه بود؛ اما بايد دانست كه بي‌توجهي به گسترش اين مفاسد در خارج از جامعه و در ميان محافل حقوقي، قضايي و حتي اجتماعي و سياسي بين‌المللي و خارجي نيز اثرات نامطلوبي را به جاي مي‌گذارد. هنگامي‌كه حكومت نسبت به اين گونه مفاسد اقدام مناسبي را سازمان‌دهي نكند، در وهله نخست وجهه بين‌المللي و جهاني نظام اقتصادي كشور دستخوش بازنگري‌هاي اساسي شده و از اعتبار و منزلتي درخور فاصله مي‌گيرد. در وهله بعدي نيز قراردادهاي فرامرزي تجاري و غيرتجاري كشور متأثر مي‌گردد. جبران اين موارد شايد سال‌هاي سال به طول انجامد و بر اين اساس عاقلا‌نه آن است كه با اصلا‌ح وضع موجود تا آنجا كه ممكن است به عوارض ناشي از مفاسد اقتصادي هرچه زودتر كنترل‌كننده‌هايي تضميني زده شود. و اما نكته پاياني اين كه در زمينه بازنگري در قوانين كيفري در ارتباط با برخورد قانوني با جرايم مفاسد اقتصادي به نظر مي‌رسد كمبود قوانين جزايي مشكل عمده نيست؛ بلكه برخورد قاطع قضايي بر اساس اصل برائت و تفسير مضيق قوانين كيفري مورد انتظار مي‌باشد و قوه قضاييه در اين خصوص بايد اهتمام نمايد. انجام مطالعات آسيب‌شناسانه درجهت ريشه‌يابي علل وقوع جرايم اقتصادي از نظر قضايي و يافتن راهكارهاي برخورد با آنها، كار كارشناسي مفيد و كافي را در قوه قضاييه مي‌طلبد كه با زيربناي قوي تحقيقي و پژوهشي و پشتوانه علمي مي‌توان در اين مبارزه موفق شد.

پي‌نوشت‌ها:

1_ مقدمه فرمان هشت ماده‌اي رهبر فرزانه انقلا‌ب به سران سه قوه براي مبارزه با مفاسد اقتصادي

2_ ر.ك به علل بروز مفاسد اقتصادي و راهكارهاي مبارزه با آن، دفتر مطالعات و بررسي‌هاي اجتماعي قوه قضاييه، ص 9

3_ ماده دو قانون مجازات اسلا‌مي

4_ ماده 169 قانون اساسي جمهوري اسلا‌مي‌ايران

5_ از جمله اين قوانين مي‌توان به قانون نحوه اجراي اصل 49 قانون اساسي، قانون تشديد مجازات مرتكبان ارتشا و اختلا‌س مصوب 1375، قانون تعزيرات حكومتي، قانون مجازات اخلا‌ل‌گران نظام اقتصادي كشور و ... اشاره كرد.

6_ ماده سه فرمان هشت ماده‌اي مقام معظم رهبري به سران سه قوه براي مبارزه با مفاسد اقتصادي

7_ علل بروز مفاسد اقتصادي و راهكارهاي مبارزه با آن، ص 42.

[MR_Jentelman]