حق سرقفلی وحق کسب وپیشه(1)

[golden3]

به نام خداوند جان و خرد

حق سرقفلی و حق كسب و پیشه

سخن آغازین :

گاه دو نام و یا دو مفهوم كه معنا و متعلق(به فتح لام)متفاوتی دارند،به علت كثرت استعمال در كنار هم،این دریافت نادرست را ایجاد می كنند كه مثلاً این دو نام، یك شخص بوده ویا این دو عنوان دارای یك مفهوم و بار معنایی هستند.

درتجارت و حقوق،برخلاف تفاوت معنایی و بار حقوقی دو عنوان«سر قفلی»و«حق كسب و پیشه»،بیشتر گمان بر این است كه سر قفلی و حق كسب و پیشه به یك معنا می باشند. وگاهی این دو عنوان،جابجا بكار می روند.

مثلاً در فرهنگ معین،در معنای سر قفلی می خوانیم؛[ حقی كه بازرگانان و كاسب نسبت به محلی پیدا می كند به جهت تقدم دراجاره،شهرت جمع آوری مشتری وغیره .....]در حالیكه این تعریف،تعریف حق كسب و پیشه است ،نه حق سر قفلی.

آقای دكتر كاتوزیان در مورد سرقفلی می گوید:[ سر قفلی در حقوق ایـــــــران مفهومی بدین وسعت ندارد.حق سر قفلی كه در قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال1356از آن به حق كسب یا پیشه یاتجارت تعبیر كرده،حقی است كه به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر دیگران مقدم شناخته می شود.ودرعرف بازارنیزوقتی می گویند سر قفلی مغازه اش را فروخت،یعنی آن را تخلیه كرد و به دیگری واگذار نمود.واین مفهوم هیچگاه شامل انتقال سرمایه ی تاجرونام تجاری او نمی شود.]. این سخن،خلط دو مفهوم سر قفلی و حق كسب و پیشه را نشان می دهد.در حالی كه مترادف قراردادن حق سر قفلی و حق كسب و پیشه ناشی از برداشت نادرست از این دو مفهوم است.

به نظر می رسد آنچه در قانون روابط مالك و مستأجر مصوب1339ونیز قانون روابط و مستأجرمصوب1356آمده،حق كسب و پیشه است ولی آنچه در ماده ی6 قانون روابط موجر و مستأجرمصوب1376آمده است دلالت برسر قفلی به معنای

صحیح آنست.
در این ماده می خوانیم؛[هر گاه مالك،ملك تجاری خود را به اجاره

واگذار نماید،می تواندمبلغی را تحت عنوان سر قفلی از مستأجردریافت نماید ].

[golden3]

دوم – حق كسب یا پیشیه و تجارت :

تعریف : حق كسب و پیشه ، حقی است كه در نتیجه سازمان دهی و اداره یك شغل یا حرفه در اجتماع یا از توجه خاص و استقرار یافته مشتریان از سازمان دهی رفتار صحیح مستأجر حاصل می شود . به بیان دیگر ؛ حق كسب و پیشه ، هـــــــر

منفعت یا مزیتی است كه مستأجر در یك رشته كسبی در ارتباط با مشتریانش دارد و این حقوق تدریجی الحصول صرفاً در حق مستأجر از سوی مقنن و اجتماع به شكل آمره مورد حمایت قرار می گیرد .

ـ ظهور پدیده حق كسب و پیشه در نظام اقتصادی و قضایی ایران در دهه 1320بوده است .

ـ در مقام تبین این حق گفته شده ؛ حق كسب و پیشه حقی است كه به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر دیگران مقدم شناخته می شود . بدین معنی كه كسی كه ملكی تجاری را اجاره كرده و مدت آن به پایان رسیده به موجب حق كسب و پیشه ، در اجاره ی دوباره همان ملك بر

مستأجرین جدید مقدم است .

ـ در تعریف دیگری از این حق بیان شده ؛ حق كسب و پیشه حقی است برای مستأجر بازرگان و پیشه وران و مطلق كسانی كه از طریق اجاره مكانی كسب معاش كنند ولو آنكه بازرگان نباشند .

ـ و در دیگر تعریف آمده ؛ حقی است مالی كه به تبع مالكیت منافع برای مستأجر محل كسب یا پیشه یا تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را . . . توأم با منافع عین مستأجره دارد .

اوصاف حق كسب و پیشه :

1 – مبلغ و میزان حق كسب و پیشه به حسن شهرت مستأجر و مدت تصرف و ایجاد رونق در محل بستگی دارد .

2 – حق كسب و پیشه ناشی و جعل شده از سوی قانونگذار و تابع قواعد آمره مقنن است .

توضیح :

در ماده 15 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1365 پس از بیان مواردی كه موجر می تواند تقاضای تخلیه از دادگاه نماید ، اشعار می دارد ؛ ‍[ در موارد سه گانه فوق دادگاه ضمن صدور حكم تخلیه به پرداخت حق كسب یا پیشه یا تجارت نیز حكم خواهد داد . ]

با توجه به اینكه تقاضای تخلیه از جانب موجر بوده است ولی حكم حق كسب و پیشه ، در حق مستأجر كه در این دعوی خوانده است صادر می شود ، بدین معنی است كه مستأجر بدون مطالبه حق كسب و پیشه به حكم قاضی واجد دریافت این حق شده است . و این معنای تابع قواعد

آمره بودن حق كسب و پیشه است .

3 – اسقاط حق كسب و پیشه در بدو اجاره با توجه به قواعد آمره قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 باعث اخلال در نظم عمومی و بی اثر نمودن مواد 15و 19 قانون مذكور می شود . بر این اساس ، اسقاط حق كسب و پیشه مستند به ماده 30 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 [ كه اشعار می دارد ؛

كلیه طرق مستقیم و غیر مستقیم كه طرفین به منظور جلوگیری از اجرای مقررات این قانون اتخاذ نمایند ، پس از اثبات در دادگاه بلا اثر و باطل اعلام خواهد شد . ] باطل و بلا اثر می باشد . با توجه به اینكه حق كسب و پیشه در ماده 19 به حكم قانون مستقر شده است . در اجاره نامه ها نمی توان این حق را اسقاط كرد .

بنابراین نمی توان به ماده 10 قانون مدنی متمسك شد و در اجاره نامه ی ملك تجاری شرط شود كه مستأجر نتواند مطالبه حق كسب و پیشه نماید . زیرا در ماده 10 قانون مدنی هم نافذ بودن قرارداد های خصوصی را موكول به عدم مخالفت صریح با قانون نموده است .

4 – حق كسب و پیشه صرفاً به مستأجر پرداخت می شود .

5 – پرداخت حق سر قفلی ، نقشی در تعیین میزان حق كسب و پیشه ندارد .

6 – حق كسب و پیشه قائم و مربوط به مستأجر است .

7 – تحقق حق كسب و پیشه منوط به برقراری رابطه ی استیجاری است .

8 – نقل و انتقال حق كسب و پیشه ضمن رابطه استیجاری فقط با تنظیم سند رسمی میسّر است .

9 – حق كسب و پیشه در تعدی و تفریط مستأجر از بین نمی رود

10 – مشروعیت حق كسب و پیشه ناشی از احكام ثانویه است

احكام حق كسب و پیشه :

1 ــ درحق كسب و پیشه در صورت عدم توافق مالك و مستأجر،دادگاه با اخذ نظركارشناس میزان این حق را معین می نماید.

2ــبا طرح دعوی تخلیه در مرجع قضایی،دادگاه علاوه بر حكم تخلیه در خصوص حق كسب و پیشه هم تصمیم مقتضی اتخاذ می نماید.ولی موجر برای مطالبه سر قفلی به موجب دادخواست تخلیه نمی تواند چنین مطالبه ای طــــــرح نماید و بایستی با تقدیم دادخواست جداگانه سر قفلی را مطالبه كند.

3 ــبه موجب تبصره یك ماده19قانون روابط موجرو مستأجرمصوب 1356؛[در صورتیكه مستأجربدون رعایت مقررات این ماده مورد اجاره را بدیگری واگذار نماید،حق درخواست تخلیه را خواهد داشت و حكم تخلیه علیه متصرف یا مستأجراجــــــراء خواهد شد.ودر این مورد مستأجریا متصرف حسب مورد استحقاق دریافت نصف حق كسب و پیشه را خواهد داشت.].

4 ــبه موجب تبصره2 ماده اخیرالذكر،حق كسب یا پیشه یا تجارت به مستأجرهمان محل اختصاص داردوانتقال آن به مستأجرجدید فقط با تنظیم سند رسمی معتبر خواهد بود.

5 ــ حق كسب و پیشه به صورت تدریجی الحصول در مالكیت مستأجر تحقق پیدا مـــــی نماید.

6 ــ مستفاد از مفهوم حق كسب و پیشه و عوامل م‍‍ؤثر اصلی در آن،شــــــــــرط استحقاق پرداخت این حق،منوط به فعالیت كسبی مشروع و قانونی مستأجر در عین مستأجره می باشد.

7 ــ مستأجر علاوه بر مبلغی كه كارشناس یا هیأت كارشناسان به عنوان حـــــق كسب و پیشه یا تجارت تعیین كرده و مورد صدور حكم قطعی قرارگرفته ،به موجب قانون مستحق در یافت وجه دیگری نیست.چه در طول رابطه استیجاری وجهی به نام سرقفلی پرداخت كرده باشد یا نه.

8 ــ حق كسب و پیشه فرع بر اثبات رابطه استیجاری است.

9 ــ هرگونه توافقی فی ما بین موجر و مستأجرمبنی برعدم استحقاق یا اسقاط حق كسب و پیشه مستند به مواد ؛14،15،30قانون روابط موجر و مستأجــر مصوب1356 و با عنایت به نظریه اداره حقوقی دادگستری به شماره5639/7 مورخ1/12/1360باطل و بلا اثر است.

[golden3]

مطب پزشكان و دفتر وكالت و حق سر قفلی وكسب و پیشه :

1 ـ كمیسیون مشورتی اداره حقوقی وزارت دادگستری در سال 1351 چنین اظهارنظر نموده اند :

« نظر به تعبیر قانونی حق كسب و پیشه یا تجارت و توجه به این نكته كه پزشك عرفاً كاسب یا پیشه ور یا بازرگان شناخته نمی شود و اصولاً اعتبار و ارزش و شهرت طبیب قائم به شخص اوست و محل اشتغال او به طبابت تأثیری در قضیه ندارد ، لذا به محل طبابت سر قفلی تعلق نمی گیرد . »

2 – این كمیسیون در سال 1362 اظهار نظر خود را تكرار نموده است با این اضافه كه ؛ دفاتر ساختمانی و نظایر آنها را محل كسب و پیشه محسوب كرده است . لذا برای این دفاتر هنگام صدور حكم تخلیه بایستی حق كسب و پیشه تعیین شود .

3 – هیات عمومی دیوان عالی كشور در رای وحدت رویه 576 مورخ 14/7 / 71 چنین مقرر داشته است ؛ « اماكن استیجاری مطب پزشكان كه برای عرضه خدمات علمی و تخصصی پزشكی و معالجه بیماران مورد استفاده واقع می شود محل كسب و پیشه یا تجارت محسوب نمی گردد تا حق كسب و پیشه

یا تجارت به آن تعلق گیرد . »

4 – با تصویب قانون الحاق یك بند به عنوان بند « ج » و دو تبصره به ماده 2 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1362 مقرر گردید ؛ « وصول هر نوع وجهی تحت عنوان سر قفلی در مطب های استیجاری و واگذاری محل مطب به غیر در صورتی كه در متن قرارداد بین موجر و مستأجر ذكر نشده باشد ممنوع است. »

بدین ترتیب حسب این الحاقیه ، به مطب پزشكان در صورتی كه در ابتدای اجاره از مستأجر سر قفلی گرفته باشند ، حق كسب و پیشه تعلق می گیرد .

5 – رای وحدت رویه شماره 607 مورخ 20/6/75 ؛ شغل وكالت را قائم به شخص وكیل دانسته و لذا عملاً دفتر وكالت را متعلق(به فتح لام) حق كسب و پیشه و تجارت ندانسته است .

6 – شورای نگهبان قانون اساسی در سال 1363 در خصوص سر قفلی و حق كسب و پیشه چنین اظهار نظر كرده است ؛ « حق كسب و پیشه و تجارت در ملك غیر مذكور در ماده 19 قانون روابط موجر و مستأجر عنوان شرعی ندارد و اگر مقصود سر قفلی باشد ، باید طبق تحریر الوسیله (حضرت

امام ) عمل شود در سایر موارد مربوط به حق كسب و پیشه نیز باید این نظر رعایت شود . » ( مندرج در روزنامه رسمی 11502 مورخ 3 / 6 / 63 )

توضیح :

1 – منظور از ماده 19 در این اظهار نظر ، ماده 19 قانون روابط موجر و مستأجرمصوب سال1356 است .

2 – نظرات شورای نگهبان فقط از طریق قوانین مصوب قوه مقننه قابل اعمال واجراست . لذا قوانین سابق تا نسخ صریح یا ضمنی آنها با قوانین لاحق ، پابرجاست . لازم به ذكر است كه هیچ یك از مواد قانون روابط موجر و مستأجر در خصوص سر قفلی و حق كسب و پیشه با وضع قانون جدید نسخ صریح یا ضمنی نشده است .

7 – برای رفع تضارب آراء در مشروعیت حق كسب و پیشه ماده واحده مصوب1365 ذیل در سال 1369 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید و ابلاغ گردید ؛ « ماده واحده : در مورد ( حق كسب و پیشه یا تجارت ) مطابق قانون روابط موجر و مستأجر ، مصوب دوم مرداد 1356 عمل شود . ماده واحده الحاقیه به قانون

روابط موجر و مستأجر مصوب 15 آبانماه 1365 به قوت خود باقی است . . . . »

ماده واحده سال 1365 :

[ از تاریخ تصویب این قانون كلیه اماكن استیجاری كه با سند رسمی بدون دریافت هیچگونه سر قفلی و پیش پرداخت به اجاره واگذار می شود دررأس انقضاء مدت اجاره، مستأجر موظف به تخلیه آن می باشد ، مگر آنكه مدت اجاره با توافق طرفین

تمدید شود . ]

توضیح در مورد این ماده واحده :

1 – منظور از ؛ ( مستأجر موظف به تخلیه آن می باشد . . . . ) آن است كه مستأجر موظف است ملك را بدون مطالبه حق كسب و پیشه تخلیه نماید .

2 – این ماده واحده اماكن استیجاری را شامل می شود كه اجاره به موجب سند رسمی صورت گرفته باشد .

بنابراین این ماده واحده گویی برای عدم تعلق حق كسب و پیشه دو شرط ذكر كرده است .

اول – اگر اجاره با سند رسمی منعقد شده باشد .

دوم – مستأجر مبلغی به عنوان سر قفلی و هیچ وجه دیگری جز بابت اجور به موجر نپرداخته باشد .

مفهوم مخالف این استنتاج آن است كه :

ــ اگر اجاره به سند عادی باشد .

ــ و یا مستأجر به موجر سر قفلی داده باشد . مستحق حق كسب و پیشه خواهدبود.

3 – استفاده از مفهوم این ماده واحده نظر شورای نگهبان را در خصوص عدم مشروعیت حق كسب و پیشه مخدوش نمود لذا آن شورا با توضیح اینكه ؛ مفهوم ماده واحده مصوب 1365 حجیت ندارد و فقط منطوق آن قابل اجراست . ضمن تأیید این ماده واحده ،بر نظر قبلی خود مبنی بر عدم مشروعیت حق كسب و پیشه

اصرار نمود .

4 – مصوب 1369 شورای تشخیص مصلحت نظام شورای نگبهان را نقض نموده است .

نكته آخر اینكه :

دو نوع حق كسب و پیشه در قانون مطرح است :

1 – حق كسب و پیشه موضوع قانون روابط موجر و مستأجر . این حق مختص به مستأجر است .

2 – حق كسب و پیشه موضوع تبصره 3 ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید و تملك اراضی و املاك برای اجرای برنامه های عمومی ، عمرانی و نظامی (مصوب 1358شورای انقلاب اسلامی ایران ) كه با آوردن كلمه « اشخاص » به جای «مستأجر» حق كسب و پیشه را شامل مالك و مستأجر دانسته است .

چكیده مطالب در پایان سخن :

1 – سر قفلی را مستأجر به مالك ( موجر ) می دهد .

2 – حق كسب و پیشه مختص به مستأجر است .

3 – حق سر قفلی قابل اسقاط است .

4 – حق كسب و پیشه قابل اسقاط نیست . لذا اجاره به شرط اسقاط این حق باطل است