شروط ضمن عقد نکاح

شروط ضمن عقد نكاح موضوع حراست از خانواده و ادامه زندگى مشترك زن و مرد در طول تاريخ هميشه مورد توجه بوده است. اسلام به عنوان يكى از مكاتب حقوقى با ارائه راهكارهاى مناسب توانسته است ازحقوق طرفين عقد نكاح و استحكام زندگى مشترك پشتيبانى كند از جمله اين راهكارها شروط ضمن عقدمى باشد. قبل از انقلاب اسلامى در دفاتر نكاح صرفا اجراى عقد ثبت مى گرديد ولى بعد از انقلاب اسلامى با دستور مراجع ذيصلاح شروطى را به عنوان شروط ضمن عقد در دفاتر نكاحيه چاپ كردند كه طرفين عقد نكاح بايد به تناسب موضوعيت در صورت قبولى آنرا امضا كنند. در اين مقاله سعى شده است مباحثى پيرامون مفهوم شرط، اقسام شرط، صحت و فساد شرط، اجراى شرط و نتيجه تخلف از آن مورد بررسى قرار گيرد و به سؤالاتى مانند آيا شرطضمن عقد جايز الزام آور است؟ آياشرط بايد ضمن عقد لازم آورده شود؟ آيا شرط خلاف مقتضاى عقد موجب بطلان عقد مى شود؟ پاسخ داده شود. عقد مجموعه‏اى هماهنگ است;هرچه در اين مجموعه گنجانيده مى‏شود جزئى از عقد است، خواه در شمارتعهدهاى اصلى باشد يا تبعى. شروط ضمن عقد چيزى جدا ومستقل از مفاد عقد نيست; بنابراين چون‏در حقوق، شرط بطور معمول به‏تعهدهاى فرعى و تبعى گفته مى‏شود وبه‏اين اعتبار از اصل قرار داد فاصله مى‏گيرد،خود نظريه خاصى را به وجود آورده‏است. رابطه عقد و شرط، بويژه در جايى‏كه يكى از آن دو فاسد است، يكى ازمباحث پيچيده و مورد اختلاف حقوقى‏را تشكيل مى‏دهد. مطالب مربوط به شرط را مى‏توان درچهار بخش مطالعه كرد: الف) مفهوم و ماهيت‏حقوقى شرط ب) اقسام شرط ج) صحت و فساد شرط د) اجراى شرط و نتيجه تخلف از آن الف) مفهوم و ماهيت‏شرط : واژه شرط معانى گوناگونى دارد ازجمله وصف، امرى است كه از عدم آن‏عدم لازم مى‏آيد، بدون اينكه وجودش‏لازمه وجود باشد. براى مثال نزديكى به‏آتش شرط سوختن است، بدون اينكه‏سبب آن باشد. همچنين است الزام والتزام، خواه ضمن عقد باشد يا خارج آن‏كه به معنى عقد نامعين است. ولى، دراصطلاح حقوقى، شرط يكى از اين دومفهوم را بيان مى‏كند: 1- امرى كه وقوع يا تاثير عمل ياواقعه حقوقى خاص به آن بستگى دارد.مثلا وجود قصد و رضا هركدام شرطصحت معامله است. 2- توافقى است كه برحسب طبيعت‏خاص موضوع آن يا تراضى طرفين، درشمار توابع عقد ديگرى درآمده است. شرط بدين مفهوم، نيز دو قسم است‏قسم‏اول بر حسب طبيعت موضوع آن‏التزامى مستقل نيست و ناچار بايد درزمره توابع عقد ديگر باشد; مانند شرطى‏كه مربوط به اوصاف مورد معامله اصلى‏است (شرط صفت) يا زمان وفاى به عهدرا معين مى‏كند(شرط اجل). اين شرط درواقع به كمال و روشنى شيوه اجراى تعهدكمك مى‏كند و خود التزامى جداگانه‏نيست. قسم دوم مى‏تواند به عنوان قراردادمستقل مورد توافق باشد، ولى دو طرف‏به ملاحظاتى آن را تابع عقد ديگرساخته‏اند تا نام شرط بر آن نهاده شود;مانند وكالتى كه ضمن نكاح، شرط شود يامضاربه‏اى كه در قرارداد بيع مى‏آيد. در اين‏فرض آنچه مورد تراضى قرار مى‏گيرد،عقدى است مركب از دو قرارداد; با اين‏قيد كه يكى از آن دو، جنبه اصلى دارد وديگرى فرعى و تبعى . آنچه به عنوان نظريه شرط ضمن عقدشهرت يافته از قسم دوم است; يعنى،التزامى كه ضميمه تعهدهاى اصلى عقدديگر قرار گرفته و حدود و شرايط آن‏تعهدها را كامل ساخته يا دگرگون كرده‏است. از ديدگاهى ديگر، شرط ضمن عقدرا به دو دسته تقسيم مى‏كنند: 1- صريح كه در آن تراضى به صراحت‏بيان مى‏شود. 2- ضمنى كه از طبيعت عقد و عرف‏و عادت بطور ضمنى استنباط مى‏شود. بنابر اين به تعهدى شرط ضمن عقدگفته مى‏شود كه در نتيجه طبيعت تعهد ياتراضى دو طرف، بين عقد و آن تعهدعلاقه و ارتباطى مانند اصل و فرع موجودباشد، خواه عقد بر مبناى آن واقع شود، يامفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بياورند،يا بعد از عقد به آن ضميمه كنند. آنچه‏اهميت دارد وجود و علاقه و ارتباط شرطبا عقد است نه زمان وقوع آن (1) ; زيرانيروى «قصد مشترك‏» اين توان را دارد كه‏امرى خارجى را به عقد پيوند زند و آن رادر شمار مفاد عقد آورد. پس اگر شرطى كه‏ضمن عقد آمده است، از ديدگاه قصدمشترك ربطى به عقد نداشته باشد بايد آن‏را التزامى مستقل يا تعهدى ابتدايى‏شمرد. اصطلاح شرط ضمنى براى امورى به‏كار مى‏رود كه مدلول التزامى الفاظ قرارگرفته است. يعنى به حكم عقل يا قانون ياعرف لازمه مفاد توافق يا طبيعت قرارگرفته است. براى مثال خانه‏اى اجاره داده‏مى‏شود و در خلال مدت اجاره، نياز به‏تعمير جزئى پيدا مى‏كند، اتاقها بايد رنگ‏شود و قفل درهاى ورودى روغن كارى وتنظيم گردد. عرف مؤجر را به تسليم عين‏مستاجره، و مستاجر را به انجام‏تعميرهاى جزئى متعهد مى‏داند. پس‏مى‏توان گفت اجاره حاوى شرط ضمنى‏مربوط به تسليم مورد اجاره از سوى‏مالك و انجام تعميرهاى جزئى از طرف‏مستاجر است. شرط ضمن عقد جايز مشهور است «وفاى به شرطى واجب‏است كه ضمن عقد لازم شرط شده باشد»در اينجا اين سؤال مطرح است كه آياشرط ضمن عقد جايز (2) هيچ الزامى‏بوجود مى‏آورد؟ و آيا به وسيله شرطمى‏توان عقد جايزى را الزام آور كرد يابايد شرط، ضمن عقد لازم (3) آورده شود؟ در جواب سؤال اول بعضى ازنويسندگان معتقدند كه اگر ضمن عقدجايز انجام فعلها بر يكى از دو طرف شرطشود مى‏توان الزام او را از دادگاه خواست.خوانده دعوى مى‏تواند با فسخ عقداصلى، خود را از آن قيد و التزام رها سازد،ولى پيش از اين اقدام، انجام كار مشروطبر عهده اوست. (4) در پاسخ پرسش دوم بايد گفت ازظاهر بعضى مواد چنين برمى‏آيد كه‏نويسندگان مدنى از نظر مشهور در فقه‏پيروى كرده‏اند و شرط در عقد جايز راكافى نشمرده‏اند. اين ظهور را پاره‏اى‏نويسندگان نيز تاييد كرده‏اند. (5) اما در مقابل مخالفانى چون دكتركاتوزيان در كتاب خويش مى‏گويد اگرخواست مشترك دو طرف بتواند ايجادالتزام كند و قالب و تشريفات معين‏نداشته باشد، چه تفاوت مى‏كند كه اين‏خواست ضمن عقد لازم بيان شود يا درخود عقد؟ پس‏مى‏توان‏گفت مفاد اين موادناظربه‏مورد شايع‏است، بدون‏اينكه مفهوم‏آن لزوم شرط در عقد جايز را نفى كند. ب) اقسام شرط: شرط را به اعتبارهاى گوناگون تقسيم‏كرده‏اند: به اعتبار اثرى كه در عقد مى‏نامند به‏سه گروه تعليقى، فاسخ و تقييدى. به اعتبار چگونگى بيان اراده، به‏صريح و ضمنى. به اعتبار شيوه ارتباط با عقد، به‏ضمن عقد و خارج از آن(ابتدايى). به اعتبار نفوذ شرط، به صحيح وفاسد. تقسيم شرط به اعتبار موضوع راقانون مدنى در ماده 234 چنين بيان كرده‏است: 1- شرط صفت 2- شرط نتيجه 3- شرط فعل ج) صحت و فساد شرط شرايط صحت‏شرط در فقه در فقه راجع به شرايط صحت‏شرط،اتفاق نظر وجود ندارد; اين شرايطتحولاتى را پيموده است، ولى بيشتراختلافها صورى است. در كتابهاى فقه‏ديده مى‏شود كه شرط اگر 1- مخالف‏كتاب و سنت نباشد و 2- به جهالت درمبيع و ثمن منتهى نگردد و 3- مخالف بامقتضى عقد نباشد و 4- غير مقدورنباشد، جايز شمرده شده مى‏شود. (6) شروط باطل 1- شرط غير مقدور هدف نهايى هر التزام، اجراى آن‏است. تعهدى را كه نتوان ايفا كرد، در عرف‏امرى لغو و بيهوده مى‏شمارند. قانون نيزتوانايى بر تسليم را از شرايط عمومى‏درستى قراردادها مى‏داند. براى مثال، اگربر فروشنده زمين شرط شود كه زراعتى رابه خوشه برساند، اين شرط در توان اونيست، بلكه به خداوند منسوب‏مى‏شود. (7) و يا شرط كند در ضمن ازدواج‏بدون طلاق از همسر جدا شود. (8) 2- شرط بيفايده منظور از بيفايده بودن اين است كه درشرط، هدف معقولى منظور نباشد. 3- شرط نامشروع هر شرطى را كه مخالف كتاب و سنت‏باشد، فقها جزء شروط نامشروع آورده‏اند. و حقوقدانها شروط نامشروع رامطابق ماده 232 ق.م به دو گروه تقسيم‏مى‏كنند. 1- شرط خلاف قانون و شرع 2- شرط خلاف اخلاق و نظم عمومى 4- شرط خلاف مقتضاى عقد در مساله مقتضاى عقد بين فقها وهمچنين حقوقدانها نظرات متفاوتى‏وجود دارد. مرجع شناسايى را هريك‏چيزى دانسته‏اند. آنچه كم و بيش همه‏پذيرفته‏اند اين است كه «مقتضا» چنان به‏ماهيت عقد وابسته و ملازم با آن است كه‏اگر شرط گرفته شود، جوهر عقد نيز ازدست مى‏رود و در ديد عرف يا شرع،موضوعى براى آن باقى نمى‏ماند. مخالفت‏شرط با مقتضاى عقد،ممكن است‏به چند صورت انجام پذيرد: 1- مخالفت‏با مضمون يا مفاد اصلى‏عقد، يعنى موضوعى كه به تراضى انشاشده است. مثلا در نكاح شرط شود كه‏شوهر حق ندارد با همسرش رابطه جنسى‏داشته باشد. 2- گاه شرط با مفاد عقد (قصدمشترك) تعارض ندارد، ليكن احكامى راكه قانونگذار از اسباب و لوازم تحقق آن‏مفاد قرار داده است، نفى مى‏كند; مثلا اگرشرط شود كه وقف هيچگاه به تصرف‏موقوف عليه داده نشود. 3- گاه با هدف نهايى كه در تراضى‏ملحوظ بوده است، تعارض دارد; در نتيجه‏مى‏توان گفت مبناى اصلى مورد توافق واثر مطلوب را نفى مى‏كند. آيا فساد شرط به عقد نيز سرايت‏مى‏كند يا عقد مى‏تواند در كنار باطل‏م حفوظ بماند؟ 1- گروهى بطلان شرط را در همه‏موارد باعث‏بطلان عقد مى‏دانند. (9) 2- گروه ديگر معتقدند بطلان شرط درهيچ صورت سبب بطلان عقد نمى‏شود. (10) 3- گروه سوم اعتقاد دارند هرجا كه‏بطلان شرط به ركنى از عقد صدمه برساندآن را باطل مى‏كند و در ساير موارد،بطلان شرط مانع از نفوذ عقدنيست. (11) بعضى از حقوقدانها شرط خلاف‏مقتضاى عقد و شرط مجهولى را كه جهل‏به آن، موجب جهل به عوضين شود، جزءشروط مفسده عقد دانسته‏اند و بقيه‏شروط را مفسد عقد نمى‏دانند، بلكه‏فقط مفسد شرط مى‏دانند ; زيرا تعارض‏ميان قصد موجد شرط بوجود آورنده‏بيع، منجر به سقوط هر دو قصد وبالنتيجه موجب بطلان عقد و شرطمى‏گردد. (12) د) اجراى شروط و نتيجه تخلف از آن: شرطى، جزئى از قرارداد است كه لزوم‏وفاى به كل عقد شامل آن نيز بشود. درمورد شروط فعل (13) اين الزام آسان است;طرفى كه ملتزم به انجام آن است‏بايد آن رابجا بياورد و در صورت تخلف، طرف‏ديگر مى‏تواند اجبار او را از دادگاه تقاضابكند(ماده 237 ق.م) ولى بعضى از فقها (14) و حقوقدانها معتقدند به محض خوددارى‏از انجام شرط، ذى‏نفع خيار فسخ دارد،زيرا خيار براى جبران ضرر است. ممكن‏است ذى نفع با مراجعه به محكمه واجبار حاكم، شرط مزبور را اجرا كند، ولى‏بايد توجه داشت كه مراجعه به محكمه ودادخواهى كار آسان و خالى از ضررنيست. ولى شرط صفت (15) و نتيجه اجراى آن،چهره ديگرى دارد; اين دو شرط يا باتحقق عقد خود بخود وفا مى‏شود يامعطل مى‏ماند و ناچار ضمانت اجراى آن‏به لزوم عقد باز مى‏گردد و زيان از دست‏رفتن شرط به گونه‏اى غير مستقيم جبران‏مى‏شود. شروط ضمن عقد نكاح نكاح، سازمان حقوقى ويژه‏اى است‏كه بر مبناى رابطه جنسى و عاطفى زن ومرد ايجاد شده است. اشخاص در انتخاب‏همسر آزادى كامل دارند و عقد نكاح نيزمانند ساير قراردادها، وابسته به قصد ورضاى طرفين آن است. ولى آثار اين عقداز طرف قوانين معين مى‏شود و حقوق‏جايى براى حاكميت اراده آنان باقى‏نمى‏گذارد. بندرت مى‏توان موردى رايافت كه زن و شوهر بتوانند آثار متعارف‏نكاح را بر طبق قرارداد گوناگون سازند ياحكمى از قانون را تغيير دهند. بهمين‏جهت، در اين زمينه اصل محدود بودن‏اراده طرفين به قوانين يا امرى بودن قوانين‏است و همين نكته نكاح را از معاملات‏جدا مى‏سازد. (16) توافقى كه بمنظور تغيير آثار قراردادى‏انجام مى‏شود، اگر ضمن همان قراردادباشد، در اصطلاح شرط ناميده مى‏شود. براى مثال، اگر زن و شوهر ضمن عقدنكاح قرار گذارند كه محل سكونت‏مشترك آنان را زن معين كند، مى‏گويندضمن عقد نكاح شرط شده است كه تعيين‏محل سكنى با زن باشد يا اگر وصفى درمهر يا يكى از زوجين شرط شود يا منظوربدست آمدن نتيجه قرارداد تبعى (مانندوكالت) ضمن نكاح و يا ضمن عقد لازم‏ديگرى باشد، اين قرارداد را شرطمى‏نامند. (17) شروط ضمن نكاح را مى‏توان به دوگروه اصلى تقسيم كرد: 1- شروطى كه موضوع آنها يكى ازاحكام قانونى يا عرفى عقد نكاح است وطرفين بدين وسيله مى‏خواهند حدودشرايط آن احكام را تغيير دهند. 2- شروطى كه بطور مستقيم مربوطبه نكاح نيست و زن و شوهر به دلايلى آن‏را در زمره توابع عقد آورده‏اند. گفتار نخست: شروط ناظر بر احكام‏نكاح شروطى كه طرفين در احكام نكاح‏منظور مى‏كنند، ممكن است ناظر بر يكى‏از اين امور باشد: الف) انعقاد نكاح ب) آثار نكاح ج) انحلال نكاح د) مهر الف - شروط مربوط به انعقاد نكاح حق مربوط به انتخاب طرف قرارداد وتصميم گرفتن درباره شركت در آن ازبديهى‏ترين نتايج اصل آزادى‏قراردادهاست، اما شرايط انعقاد و درستى‏عقد را قانون معين مى‏كند و به طرفين‏اجازه نمى‏دهد كه در اين زمينه نيز چنانكه‏مى‏خواهند تصميم بگيرند. اين اصل درعقد نكاح كه جنبه اجتماعى آن نيزاهميت‏بسزا دارد، بيشتر تقويت مى‏شودو بندرت مى‏توان موردى را يافت كه‏طرفين بتوانند نظم متعارف عقد را بر هم‏زنند. حق نكاح كردن از حقوق مربوط به‏شخصيت انسان است و با هيچ قراردادى‏ساقط نمى‏شود. بنابراين اگر كسى درقراردادى حق نكاح با زنى را براى مدتى ازخود سلب كند و در همين مدت زن را به‏همسرى بگيرد، هيچ دادگاهى حق نداردآن دو را زن و شوهر نشناسد. ب - شروط مربوط به آثار نكاح تفاوت عمده نكاح با ساير قراردادهانقش طرفين نسبت‏به تعيين آثار عقداست. در ديگر قراردادها، آثار عقد راطرفين معين مى‏كنند و التزاماتى كه ازعقد به‏وجود مى‏آيد، خواسته خود آنان‏است، اما در نكاح ناگزيرند آثار عقد راچنانكه حقوق معين كرده است، بپذيرند.بنابراين زن و شوهر نمى‏توانند در نكاح‏شرط كنند كه ياست‏خانواده با شوهرنباشد يا شوهر نتواند با مشاغل منافى‏خانوادگى زن مخالفت كند. ج - شروط مربوط به انحلال نكاح گذشته از موردى كه طرفين نكاح باتوافق در خواست طلاق مى‏كنند و خارج‏از مبحث‏شرط است، در دو مورد شرطضمن عقد در فسخ نكاح مؤثر است: 1- درباره فسخ نكاح، امكان بر هم زدن‏عقد به منظور جبران ضرر از كسى است‏كه چنين پيمانى را، نفهميده امضا كرده‏است. حال اگر ضمن عقد نكاح، اسقاط خيارفسخ نكاح شود، ديگر حقى براى طرف‏ضرر ديده باقى نمى‏ماند. (18) اما بعضى از حقوقدانها (19) اين قانون رابدور از منطق حقوقى دانسته و چنين‏گفته‏اند: پايبند شناختن شخص به همسرى‏كسى كه يكى از عيوب پيش بينى شده درقانون را داراست، به معنى محكوم‏ساختن او به كيفرى است كه جز حاكميت‏اراده دليلى بر آن وجود ندارد. نكاح در زمره ساير معاملات نيست.در اين عقد، حقوق و عواطف انسانى‏مطرح است. براى مثال نمى‏توان انسانى‏را به استناد اينكه خود خواسته است‏محكوم ساخت تا پايان عمر همسر ديوانه‏يا بيمارى باشد كه بايد از آن احتراز كرد. 2- به موجب ماده 1128 ق.م.«هرگاه‏در يكى از طرفين، صفت‏خاصى شرطشده باشد و بعد از عقد معلوم شود كه‏فاقد آن وصف مقصود بوده است، براى‏طرف مقابل حق فسخ خواهد بود.» تعيين‏اين اوصاف، محدوديت ويژه‏اى در قانون‏ندارد و اراده طرفين مى‏تواند زمينه راچنانكه مى‏خواهند براى اجراى حكم ماده‏1128 فراهم آورد. گفتار دوم - شروط ناظر به امورخارجى زن و شوهر به دلايلى لازم مى‏دانند كه‏پاره‏اى از التزامهاى خود را در برابريكديگر تابع نكاح قرار دهند. اين گونه‏شروط بطور مستقيم به انعقاد و آثار عقدناظر نيست. براى اينگونه شروط، مثالهاى فراوانى‏مى‏توان ذكر كرد: چنانكه مرد متعهد شودكه زن ديگر اختيار نكند و يا زن خود را ازشهر معينى خارج نكند و يا زن را درطلاق دادن خود، وكيل كند. شرط وكالت در طلاق چون طبق ماده 1133 ق.م مردمى‏تواند هروقت‏بخواهد زن خود راطلاق دهد و زن فقط در موارد مذكور درمواد 1129 و 1130 ق.م مى‏تواند ازدادگاه دخواست كند كه شوهر را مجبور به‏طلاق كند، فقه چاره‏اى انديشيده تا زن هم‏بتواند طلاق بگيرد و آن شرط وكالت ازطرف شوهر به زن مى‏باشد كه خود راطلاق دهد و البته در اين مساله اقوال‏مختلف است، ولى غالب فقها وكالت راصحيح مى‏دانند چه به زوچه و چه به غيرزوجه. (20) علامه در تحرير و شيخ در نهايه (21) وكالت از حاضر را صحيح ندانسته وگفته‏اند طلاق واقع نمى‏شود. شيخ دلايل‏خود را چنين بيان مى‏كند: 1- زن قابل طلاق است، پس‏نمى‏تواند فاعل آن بوده باشد; زيرا يك‏چيز نمى‏تواند هم قابل باشد و هم فاعل. 2- اين قول پيامبرصلى الله عليه وآله «الطلاق بيدمن اخذ بالساق‏» عدم صحت نيابت درطلاق را اقتضا مى‏كند. ابن ادريس و متاخرين هم اين قول راقبول دارند، اما دلايل شيخ را رد كرده‏دلايل ديگرى براى آن مى‏آورند. (22) وكالت ضمن‏عقد ازدواج يا ضمن‏عقدخارج لازم به سه صورت ممكن است: اول - در نكاح يا عقد خارج لازم،وكالت‏براى زن شرط مى‏شود بدين گونه‏كه در مدت معينى هرگاه بخواهد خود راوكالتا طلاق دهد. در اين صورت، زن‏وكيل مطلق از طرف شوهر خود مى‏باشدكه هروقت‏بخواهد به وكالت از طرف‏شوهر خود را مطلقه كند. دوم - در عقد نكاح يا عقد خارج لازم،وكالت‏براى زن شرط مى‏شود بدين گونه‏كه درصورت تحقق امرى در خارج خود راطلاق دهد. در اين صورت، هر زمان كه زن‏علم پيدا كرد كه آن امر در خارج محقق‏شده است، مى‏تواند به سمت وكالت ازطرف شوهر خود را طلاق دهد. (23) سوم در عقد نكاح يا عقد خارج لازم،وكالت‏براى زن شرط مى‏شود، بدين گونه‏كه پس از تحقق امر معينى در خارج واثبات آن در دادگاه، او بتواند خود را طلاق‏دهد. اين امر را ماده 1119 ق.م تذكرمى‏دهد: «طرفين عقد ازدواج مى‏توانند هرشرطى را كه مخالف با مقتضاى عقدمزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج يا عقدلازم ديگر شرط بنمايد، مثل اينكه شرطشود هرگاه شوهر زن ديگر بگيرد يا درمدت معينى غايب شود و يا ترك انفاق‏نمايد يا عليه زن سوء قصد كند و يا سوءرفتارى نمايد كه زندگى آنها با يكديگرغير قابل تحمل شود، زن وكيل و وكيل درتوكيل باشد كه پس از تحقق اثبات شرطدر محكمه و صدور حكم نهايى، خود رامطلقه سازد.» شرايط مندرج در نكاحيه: شوراى عالى قضايى طى مصوبه‏34823/1-19/7/61- و 31823/1-28/6/62 به سازمان ثبت اسناد و املاك‏كشور ابلاغ كرده است كه در دفترچه‏هاى‏نكاحيه كه در اختيار سردفتران قرارمى‏گيرد، شرايطى بعنوان شرايط ضمن‏عقد يا عقد خارج لازم درج شودو سر دفترحين نكاح، آن شرايط را مورد به مورد به‏زوجين تفهيم كند و شرطى كه مورد توافق‏زوجين واقع و به امضا آنها رسيده باشدبه‏عنوان شرط ضمن عقد معتبر خواهدبود. آن شرايط كه در دفترچه‏هاى نكاحيه‏فعلى چاپ شده به شرح زير است: شرايط ضمن عقد يا عقد خارج‏لازم: 1- ضمن عقد خارج لازم عقد نكاح زوجه شرطنمود هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه‏نباشد و طبق تشخيص دادگاه تقاضاى‏طلاق ناشى از تخلف زن از وظايف‏همسرى يا سوء اخلاق و رفتار وى نبوده‏زوج موظف است تا نصف دارايى موجودخود را كه در ايام زناشويى با او بدست‏آورده يا معادل آن را طبق نظر دادگاه‏بلاعوض به زوجه منتقل نمايد. بنظر مى‏رسد كه بهتر بود به جاى‏«زوجه شرط نمود» نوشته مى‏شد «طرفين‏شرط نمودند» چون درست است كه‏مشروط لها زوجه است ولى شرط مربوطبه طرفين و ناشى از توافق اراده و قصد ورضاى دو طرف است. 2- ضمن عقد خارج لازم عقد نكاح زوج به‏زوجه وكالت‏بلاعزل با حق توكيل غير دادكه در موارد مشروحه زير با رجوع به‏دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس ازانتخاب نوع طلاق خود را مطلقه نمايد ونيز به زوجه وكالت‏بلاعزل توكيل غير دادتا در صورت بذل از طرف او قبول نمايد. مواردى كه زن مى‏تواند حسب موردتقاضاى صدور اجازه طلاق نمايد، بشرح‏زير است: 1- استنكاف شوهر از دادن نفقه زن به‏مدت 6 ماه به هر عنوان و عدم امكان‏الزام او به تاديه نفقه و همچنين در موردى‏كه شوهر ساير حقوق واجب زن را به‏مدت 6 ماه وفا نكند و اجبار او به ايفا هم‏ممكن نباشد. 2- سوء رفتار و يا سوء معاشرت زوج‏بحدى كه ادامه زندگى را براى زوجه غيرقابل تحمل نمايد. 3- ابتلاء زوج به امراض صعب العلاج‏به نحوى كه دوام زناشويى براى زوجه‏مخاطره‏آميز باشد. 4- جنون زوج در مواردى كه فسخ‏نكاح شرعا ممكن نباشد. 5- عدم رعايت دستور دادگاه در موردمنع اشتغال زوج به شغلى كه طبق نظردادگاه صالح منافى با مصالح خانواده وحيثيت زوجه باشد. 6- محكوميت‏شوهر به حكم قطعى‏به مجازات 5 سال حبس يا بيشتر يا به‏جزاى نقدى كه بر اثر عجز از پرداخت‏منجر به 5 سال بازداشت‏شود يا به حبس‏و جزاى نقدى كه مجموعا منتهى به 5سال يا بيشتر بازداشت‏شود و حكم به‏مجازات در حال اجرا باشد. 7- ابتلاى زوج به هرگونه اعتيازمضرى كه به تشخيص دادگاه به اساس‏زندگى خانوادگى خلل وارد آورد و ادامه‏زندگى براى زوجه دشوار باشد. 8- زوج زندگى خانوادگى را بدون عذرموجه ترك كند. تشخيص ترك زندگى‏خانوادگى و تشخيص عذر موجه از نظردادگاه است و يا شش ماه متوالى بدون‏عذر موجه از نظر دادگاه غيبت نمايد. 9- محكوميت قطعى زوج در اثرارتكاب جرم و اجراى هرگونه مجازات‏اعم از حد و تعزير در اثر ارتكاب جرمى‏كه مغاير با حيثيت‏خانوادگى و شؤون‏زوجه باشد. تشخيص اينكه مجازات‏مغاير با حيثيت و شؤون خانوادگى است‏با توجه به وضع و موقعيت زوجه و عرف‏و موازين ديگر با دادگاه است. 10- در صورتى كه پس از گذشت 5سال زوجه از شوهر خود به جهت عقيم‏بودن و يا عوارض جسمى ديگر زوج،صاحب فرزند نشود. 11- در صورتى كه زوج مفقود الاثرشود و ظرف 6 ماه پس از مراجعه زوجه‏به دادگاه پيدا نشود. 12- زوج همسر ديگرى بدون‏رضايت زوجه اختيار كند يا به تشخيص‏دادگاه سبت‏به همسران خود اجراى‏عدالت نكند. آيا امكان دارد وكالت‏به زن محدودبه نمونه‏هاى پيش بينى شده در قانون باشد؟ آنچه در ماده 1119 ق.م آمده است‏نمونه و مثال است و جنبه انحصارى‏ندارد. تامل در مثالها نشان مى‏دهد كه همه‏ناظر به مواردى است كه زندگى زناشويى‏را براى زن دشوار مى‏سازد و براى او عسرو حرج به وجود مى‏آورد. ليكن در اين‏وكالت تراضى و قرارداد حكومت مى‏كند.نه قانون و عرف. پس طرفين مى‏توانندهرشرطى را كه مخالف شرع و مقتضاى‏عقد نباشد، در اين عقد شرط نمايند. (24) آيا زوجه با داشتن وكالت مى‏تواندبدون رجوع به دادگاه خود را مطلقه‏س ازد؟ به موجب تبصره 4 ماده 3 لايحه‏قانونى دادگاه مدنى خاص، زوج نمى‏تواندبدون اجازه دادگاه و پيش از رجوع‏اختلاف به داورى زن خود را طلاق دهد;وكيل او نيز چنين اختيارى ندارد. زنيكه وكالت در طلاق دارد، تنها درصورتى از رجوع به دادگاه معاف است كه‏به هنگام وقوع طلاق شوهر نيز با اوهمداستان باشد. (25) آيا اين وكالت لازم است‏يا جايز؟ وكالت‏خود عقدى جايز است. بنا به نقل بسيارى از فقها، اگر ضمن‏عقد لازم ديگرى شرط شود، وكالت لازم‏مى‏گردد و اگر به عقد جايزى شرط شود،عمل به آن مادامى كه عقد باقى است لازم‏مى‏آيد و به فسخ عقد وكالت نيز منفسخ‏مى‏گردد. صاحب عروه قول مشهور را به‏اين صورت بيان كرده، در ضمن عقدجايز، وكالت نيز جايز است. (26) اما آيت الله بروجردى در يكى ازدرسهايشان فرموده‏اند:«عقد جايز جزءماهيت و مقتضاى عقد وكالت است‏چطور مى‏توان چيزى را برخلاف ماهيت‏و مقتضاى خود به عقد لازم تبديل كرد.»به همين جهت، ايشان طلاقى را كه‏به‏صورت وكالت از جانب زن انجام‏مى‏گرفت، شبهه‏ناك مى‏دانستند. (27) سؤالى در اينجا به ذهن مى‏آيد كه آياتفويض طلاق به زن برخلاف مقتضى‏عقد نكاح است‏يا نه؟ و يا برخلاف قوانين‏نمى‏باشد؟ تعيين مقتضاى پاره‏اى از عقودآسان است; زيرا غرض و اثر اصلى عقد رابروشنى مى‏توان تميز داد. ولى در نكاح‏بدشوارى ممكن است اثرى را كه وابسته‏به ذات و ماهيت عقد است، تشخيص داد.نكاح بين عقود ديگر وضعيت‏حقوقى‏خاصى را پيدا كرده و جنبه اجتماعى او برجنبه فردى برترى داده شده است ; لذازوجين نمى‏توانند نكاح را به اراده خوداقاله كنند. اما مسلما تفويض طلاق بدون‏وكالت‏بر خلاف ماهيت عقد است. زيراخداوند متعال با توجه به «الطلاق بيد من‏اخذ بالساق‏» طلاق را به دست مرد قرارداده است و مرد اين حق را فقط از طريق‏وكالت مى‏تواند به ديگرى تفويض كندوگرنه سپردن حق طلاق به زن بر خلاف‏مقتضاى عقد نكاح مى‏باشد. اما اينكه برخلاف قوانين آمره نيزمى‏باشد يا خير؟ بعضى از حقوقدانهاچنين جواب داده‏اند كه زن نمى‏تواند برشوهر شرط كند كه حق دادن طلاق باباشد; ماده 1133 ق.م. كه مى‏گويد مردمى‏تواند هر وقت كه بخواهد زن خود راطلاق دهد، حق طلاق را منحصرا به‏شوهر داده و از قوانين آمره مى‏باشد; ولى‏چنانكه گذشت، ضمن عقد نكاح يا عقدلازم ديگرى مى‏توان شرط نمود كه زن ازطرف شوهر وكيل باشد كه خود را طلاق‏دهد. در اين صورت زن بعنوان نمايندگى‏از شوهر، خود را طلاق مى‏دهد. (28) منابع تحرير الاحكام: علامه حلى، مؤسسه آل البيت تحرير الوسيله: روح‏الله الموسوى الخمينى، كتاب وكالت - طلاق ، مؤسسه مطبوعات دارالعلم، چاپ دوم، ج 2 ترجمه شرايع الاسلام: ابوالقاسم بن احمد يزدى - به كوشش محمد تقى دانش پژوه، مركز انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سپهر،1368، چاپ پنجم حقوق مدنى: حسن امامى، كتابفروشى اسلاميه، چاپ 1357، ج 4 حقوق مدنى - قواعد عمومى و قراردادها: ناصر كاتوزيان، انتشارات به شر، 1368، چاپ اول حقوق مدنى - خانواده: ناصر كاتوزيان، انتشارات به نشر، 1368، ج 1 جواهر الكلام فى شرح شرايع الاسلام: شيخ محمد حسن نجفى، دار احياء التراث العربى، 1981م دوره مقدماتى حقوق مدنى: حسين صفايى، مؤسسه عالى حسابدارى، چاپ ميهن، 1350 الروضة البهية فى شرح‏اللمعة الدمشقية(شرح لمعه): شهيدثانى،انتشارات دارالهادى‏للمطبوعات، چاپ نمونه، 1403ق، چاپ اول، ج‏6 شرايع الاسلام فى مسائل الحلال و الحرام: محقق حلى، منشورات اعلمى، مطبعة الاداب، 1389 ق ، چاپ اول ملحقات عروة الوثقى: محمد كاظم طباطبايى يزدى، مكتبة الداورى، چاپ حيدرى، 1378 ق. منهاج الصالحين: ابوالقاسم خويى، مكتبة لطفى، 1353، ج 2 منهاج الصالحين: سيد محسن حكيم، چاپ نعمان، 1389 ق. النهايه: شيخ طوسى، چاپ و انتشارات دانشگاه تهران، 1343ق. پى‏نوشتها: 1) فالشرط بالمعنى المصدرى عبارة عن جعل‏شى مرتبطا بامر آخر( قواعد فقه، بجنوردى، ج 3،ص 224 ) 2) در اصطلاح فقه به عقدى جايز گفته مى‏شودكه طرفين يا يكى از آن دو هر قت‏بخواهند، تاوقتى عين باقى است، بتوانند عقد را به هم بزنندو آن را فسخ كنند(مبادى فقه و اصول، ص 154) 3) لزوم در اصطلاح فقه در مورد عقود بدين‏معنى است كه مقتضاى عقد غير قابل تغيير وتبديل است و تزلزل و عدم ثبات در آن راه نداردومتعاقدين بر فسخ آن قدرت ندارند، و اگراحيانا بخواهند فسخ كنند، اثرى ندارد و عقدمنفسخ نمى‏شود; اين طبيعت و ماهيت عقود لازم‏است مگر آنكه شارع از خارج، عاملى راقانونگذارى كند كه با آن بطور موقت جلوى لزوم‏را بگيرد، مانند جعل خيار(مبادى فقه و اصول، ص‏154) 4) حاشيه مرحوم طباطبائى يزدى بر مكاسب،ص 124، به نقل از حقوق مدنى (قواعد عمومى وقراردادها)، ناصر كاتوزيان، ج 3، ص 143 5) حقوق مدنى، دكتر امامى، ج 4، ص 374 ;ايشان در مبحث نكاح، شرط ضمن عقد را درعقد لازم صحيح دانسته‏اند. 6) شرايع الاسلام، محقق حلى، ج 2، ص 288 ;شرح لمعه، شهيد ثانى، ج 3، ص 505 ; جواهرالكلام، شيخ محمد حسن نجفى، ج 23، ص‏19;منهاج الصالحين،ج‏2، ص‏42 7) شرح لمعه، ج 3، ص 505 8) حقوق مدنى،ناصر كاتوزيان، ج 3،(قواعدعمومى و قراردادها) ص 170، به نقل از منهاج‏الصالحين، ص 233 9) شرح لمعه، ج 3، ص 505 ; ايضاح الفوائد، فخرالمحققين، ج‏1، ص 512 10) منهاج الصالحين، مرحوم سيدمحسن حكيم،ج 2، ص‏212، مساله 3 11) جواهر الكلام، ج 23، ص 215 12) حقوق مدنى، حسن امامى، ج 4، ص 368 13) شرط فعل آن است كه اقدام يا عدم اقدام به‏فعلى بر يكى از متعاملين يا بر شخصى خارجى‏شرط شود. مثلا هرگاه بر زوج شرط شود كه زن رادر طلاق دادن خود وكيل كند با وقوع نكاح‏وكالت ايجاد نمى‏شود و زن نيابت پيدا نمى‏كند;عقد نكاح زوج را ملتزم مى‏سازد كه به زن وكالت‏دهد. در حالى كه اگر نيابت‏به صورت شرطنتيجه درمى‏آمد، پس از عقد زن، خود به خودوكيل شوهر مى‏شد و در طلاق نيابت داشت(حقوق مدنى - قواعد عمومى و قراردادها، ج 3،ص‏157). 14) منهاج الصالحين، مرحوم خويى، ج 2، ص 43،مساله 167 15) مورد معامله داراى اوصافى است كه‏مجموع آنها در برانگيختن دو طرف به انجام‏معامله و ايجاد تعادل بين دو عوض، اثر قاطع‏دارد; براى مثال خريدار خانه قبل از هرگفتگو آن‏را مى‏بيند تا مطمئن شود آنچه را مى‏جسته، يافته‏است (حقوق مدنى- قواعد عمومى و قراردادها،ناصر كاتوزيان، ج‏3، ص 148). 16) دوره مقدماتى حقوق مدنى، كاتوزيان، ج 1،اموال و مالكيت و كليات قراردادها، ش 227 17) حقوق مدنى خانواده، ناصر كاتوزيان، ج 1،ص‏345 18) حقوق مدنى، ج، 4، ص 473 19) حقوق مدنى خانواده، ج 1، ص 258 20) شرايع الاسلام، ج 2، ص 197 ; نيز بنگريد به:ملحقات عروة‏الوثقى،محمدكاظم طباطبايى،ج 2،ص 138، مساله 3; شرح لمعه، ج 6، ص 23 ; منهاج‏الصالحين، مرحوم حكيم، ج 2، ص 212، مساله‏3;تحريرالوسيله، ج‏2،ص 33، مساله 4 21) تحريرالاحكام، علامه حلى، ص 51; نهايه،شيخ طوسى، ج 2، ص 5 22) براى اطلاع بيشتر به ترجمه شرايع الاسلام،ج‏2، ص 760 مراجعه كنيد . 23) دكتر ناصر كاتوزيان درباره حق وكالت درسالهاى پيشين چنين مى‏گويد: با تصويب قانون‏حمايت‏خانواده مصوب 1353 وضع شوهر دراختيار طلاق فرق كرد. با حذف حق طلاق‏بدست مرد، حق وكالت مرد در طلاق را هم از اوگرفت ; زيرا چگونه ممكن است كسى كه خودحقى ندارد بتواند براى اجراى آن به ديگرى‏وكالت دهد.(حقوق مدنى، ج 1، ص 360 وص‏264) 24) حقوق مدنى خانواده، ج 1، ص‏267-268 25) همان منبع 26) ملحقات عروة الوثقى،محمد كاظم طباطبايى‏يزدى، ج 2، ص‏122، مساله‏13 27) به نقل از آيت‏الله مهدوى كنى 28) حقوق مدنى، حسن امامى، ج 4، ص‏